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「人權國家與死刑存廢」專題：「廢除死刑之配套刑事政策」座談會摘要
/ 司改雜誌第027期
日期：2000/6/15
 
廢除死刑之配套刑事政策
主 持 人：顧立雄律師
對 談 人：
陳晴教 法官（司法院刑事廳）
李吉祥 檢察官（法務部檢察司）
羅秉成 律師（民間司改會常務執委）
陳志祥 法官（基隆地方法院法官）
顧立雄律師 ：
今天是「人權國家與死刑存廢系列座談會」第二場，就死刑如果要廢除，配套的刑事政策該如何調整來進行討論。討論的題綱包括：
�Y 死刑廢除後之替代刑罰為何？
�Y 無期徒刑及有期徒刑的制度，在死刑制度廢除後應該如何配合調整？
�Y 廢除死刑後替代死刑的刑罰如果是終身監禁，終身監禁可以替代死刑嗎？
�Y 終身監禁可否假釋？
�Y 類似美國三振刑的制度是否應該存在？
�Y 不論死刑有無廢除，假釋制度應如何落實？
�Y 刑法總則的連續犯、牽連犯的規定是否應該廢除？
陳志祥法官：
死刑是否存廢係百年難題，我從法律上的觀點提出幾項看法：
第一、 我主張死刑應該要廢除，用無期徒刑來取代。依據憲法第23條規定，在四種狀況必要時，才可以用法律來「限制」人民的權利與自由。從文義上而言，有「權利」才可以限制。即使把生命當作「權利」之一，就可以受憲法第23條規範，但該條文義係指可以「限制」，而並非「剝奪」，換言之，可以限制的事項才可以限制，不能剝奪，立法例上規定絕對死刑或相對死刑，都是違背憲法。
第二、 從法制史的觀點來看，何以立法上不採身體刑？主要的理由就是不合乎「人道原則」，違背「人性尊嚴」。既然身體刑都殘忍不合人道原則，生命刑又如何可能是符合人道原則的呢？
第三、 從刑法理論來看，死刑是將一般預防理論擴張到最大，可是1989年聯合國一份關於死刑的報告明白表示，無法找到科學上的證據來證明死刑比終身監禁更具威嚇性。
第四、 由實證的角度來看，民國78年馬曉濱三人犯下擄人勒贖案，在沒有傷害被害人生命的情形下，仍因唯一死刑被槍斃，如果威嚇作用存在的話，社會應該從此一片祥和，但事實上卻非如此。十年來，擄人勒贖不但沒有減少，反而增加，大約每4天就有1件。
退而求其次——廢除絕對死刑
如果我的第一主張廢除死刑不能被接受的話，我的第二主張則是：廢除絕對死刑。理由是絕對死刑乃是立法設定法官一定要判死刑，沒有裁量權可言，這是立法權侵入司法權，違背「權力分立」原則！在廢除絕對死刑後，再限縮相對死刑的適用。我們為何要將行為犯罪化？不外乎行為侵犯了生命、身體、自由、健康、財產等法益，而法益具有位階概念，生命居於最高的位階，所以一定要與生命法益相關的犯罪，才可以考慮相對死刑。
死緩制度
如果一定要有死刑的話，我主張可以引進中共的死刑緩刑制度（即死緩制度）。這個制度是世界獨一無二，其制度是對死刑判決的被告宣告2年的緩刑，然後勞動改造，以觀後效，如果確實有悔改的事實，就由死刑減為無期徒刑；如果不但悔改，而且有立功之表現，再減為15年以上20年以下有期徒刑，但如果不知悔改，則執行死刑。這項制度至少提供緩衝，在緩衝期間一方面觀察有無悔改的表現，一方面再行審查判決是否誤判。
通過評議的全數決
另外，我主張死刑判決應以通過評議的全數決為妥。我們現行對於死刑及無期徒刑的判決採取強制上訴，其意主要在提供審級救濟；基於尊重生命法益，死刑判決應以通過評議的全數決為妥，以對於死刑的執行更應慎重。
強制進行事實審程序
死刑案件於必要時應強制進行事實審程序。最高法院純粹是法律審，但對於死刑案件只由卷宗內容來推敲，難以知道事實的真相，是否可以考慮在一定條件下強制進行事實審。
廢除有期徒刑15年最高上限的規定
如果我們將死刑廢除的話，最高的刑期就是無期徒刑，則有期徒刑最高上限15年的規定應該要廢除。沒有死刑可以判的話，無期徒刑理論上應該以有必要與社會永久隔離，而不期待再社會化為前提，因而在判決上真正會被考慮的常常是有期徒刑，但有期徒刑15年怎麼夠用？依當時的立法理由，人們的生命僅有四十來歲，但現在人類平均壽命幾達80歲，15年當然不夠用。如果認為不應廢除，至少也應該加倍，在廢除有期徒刑的限制後，同時有期徒刑必須加倍延長。附帶一提的是，將15年的上限廢除，並將有期徒刑加倍後，相對地時效期間也應該延長，因為時效本身即是一個不義的制度，隨著刑度的調整，時效也應該相應調整。
無期徒刑應排除適用假釋
如果將死刑廢除，無期徒刑應該要排除假釋的適用。判決書只有在宣判死刑時才會提到「與社會永久隔離之必要」，其實無期徒刑才有必要與社會永久隔離。這是因為其罪責太重，以致於必須關到死為止，不期待再社會化！既然不期待再社會化，就沒有假釋的問題。只有特殊狀況發生，經由特赦或特別程序之後，才可能被釋放。
我們現在假釋的權力是在行政院法務部，這是不合理，因為讓人民的權利義務發生變動，應該由司法權行使之，而假釋作用在釋放人民，自應由法官裁示決定，而不應由行政權為之。
裁判上一罪只能適用於財產犯罪
裁判上一罪包括連續犯、牽連犯等，不應該適用於侵害生命法益之罪，只能適用在財產犯罪上。以竊盜為例，偷了數十樣東西而把他累加判到10幾年，意義不大；但如果是殺害了二個人，怎麼可以以連續犯就只論以一罪？顯然違背生命權保障的原則，讓被告的責任在此打了折，這恐怕是一個嚴重的錯誤。在德國的立法上，連續犯也僅適用在財產犯罪，生命是無價的，沒有道理適用連續犯的規定。
三振刑違反罪刑相當原則
最後是關於「三振刑」的問題。先不論「三振刑」的問題，我們的累犯制度基本上是違背憲法，如果我們沒有累犯的制度，一個人前科累累，法官可以根據刑法第57條規定，考量其道德品行量刑，但是立法上累犯卻是強迫法官必須加重。之前所犯的罪已經受到報應、罪責已經抵償，何以在下一次犯罪又被重行評價，這是違背「雙重評價禁止原則」！「三振刑」的情況也是如此，第二次甚至第三次犯罪就加重其刑責，根本沒有任何法理的依據，亦且違反「罪刑相當原則」，立法上也違背「權力分立原則」。
顧立雄律師：
德國是沒有連續犯的規定，但實務上有連續行為的認定，日本在1947年也已經廢除連續犯的規定。方才陳法官所提的這些意見都非常具有爭議性，從他所提的釋憲聲請案，大法官不願表示意見上可以想見。
死刑廢除後的配套措施該如何來做，確實爭議性十分大。上次討論之後，對於刑法總則中的罪與罰的概念，涉及到我國整個的刑事政策，不宜再由各個法官自己的判斷認定，避免人民無法清楚認識我國的刑事政策方向。緊接者，我們請請陳晴教法官表示意見。
陳晴教法官：
最近關於死刑存廢的議題受到大家的重視，司法院內部也有一些非正式的討論與溝通。從一般民眾對治安的期待、對重大刑案之犯罪處罰的期待，以及中國人傳統的價值觀和國民法律感情來看，司法院並未形成對廢除死刑的共識，也並未預設立場，屆時將徵詢全國法官的意見，因為他們是實際的辦案者，彙整後再提供參考。
假使要廢除死刑的話，配套措施是否要提高有期徒刑至30年，是可以討論的，尤其現在的犯罪明顯年輕化、集團化、暴力化、殘忍化，且犯罪數量一再增加，基於法律是最後一道防線，一般民眾對此類犯罪的期待更高，透過修法來提高刑度，確實可以討論。
關於無期徒刑是否可以假釋的問題，應該可以分別討論。首先要考慮的是，如果不允許假釋，是否構成違憲？因為站在人性角度來看，雖然是窮兇惡極之人，我們還是應該給予生存的希望，畢竟任何人都有悔改的可能。再者，假釋也要考慮是裁判時宣告或執行後來決定，在各國立法例也有不同的規定。但如果是為了補救死刑廢除之後的配套措施，也許可以有折衷的方式；例如法官斟酌被告的年齡、惡性、所犯法條或犯罪情狀，可以宣告20年內不得假釋；或者被告已經是60歲的人，可以宣告10至15年內不得假釋，由法官宣告一個不得假釋的年限，待年限過後，再由執行機關呈報。
關於連續犯、牽連犯的問題，未來在修法上，也會徵詢法官，並討論較為具體的方案。另外對刑事犯罪被害人的補償也很重要，很多被害人的家屬在心理上、生理上及生計都受到極大的影響，該如何加強對被害人的心理建設與補償，有事立法配套上需要一併考量的問題。
引進三振法案、累犯的加重以及常業犯的強制工作，都是希望在刑事政策上達成教化的功能。累犯以及三振犯的加重，早在中國一千年前，就有這樣的概念，唐律的賊盜律裡有這樣的規定：犯強盜或竊盜之類的罪，經判處徒刑執行完畢後，三次犯徒刑者改判流刑，三次犯流刑者改判絞刑，三次犯絞刑者改判死刑。以唐代的觀念來看，偷東西最多只能偷8次，當然與現在的法律觀是不同的，但足以啟發我們這樣的概念。因此，關於竊盜犯、贓物犯在保安處分條例中，如果屬於累犯、常業犯或連續犯，都可以判處強制工作；在刑法的保安處分中，有犯罪習慣者，除刑期外，也可以強制其工作，這些本身都含有三振法案的精神在其中。在相對的罪刑法定主義中，法官有很大的裁量權，這種裁量權的行使，如果判至最重的刑度，多少也有三振刑的精神在內。
顧立雄律師：
刑罰的目的是為了應報、威嚇及教化。人類在設計刑罰之初，帶有統治工具作用，禁止私力報復的目的，剛開始時，只有想到應報，認為這才是衡平，故「殺人者抵命」，多從威嚇的觀點來看，唐律如此，三振刑也是這樣。不過，從社會法學派興起後，教化的觀念逐漸受到重視。當然，罪犯是否能夠被教化也許是一個有趣的問題。在實務上，最大的問題是短期自由刑的濫用，80﹪都集中在二年以下有期徒刑的犯罪，這麼短的時間內，根本不可能被教化，反而是製造一批「潛在的罪犯」。
李吉祥檢察官：
對於是否廢除死刑，法務部並不預設立場。我們在82年間曾經針對廢除死刑做了一項完整的研究，並編了一本書，從82年到現在為止，國內大部分的民意好像還是支持死刑的制度，所以，這個問題我們保留一個空間，不預設立場。
假釋制度
如果將來政策上決定要廢除死刑，第一要考慮的是，現有的刑法是否能夠滿足報應、威嚇以及教化這三個目的。我們觀察目前實務操作由於假釋制度，沒有真正的無期、沒有人真正被關到死，了不起關個十幾年就出來了，以前更離譜，只要關滿10年就可以假釋出獄。根據美國的研究顯示，大概50﹪的重罪都由5﹪的人再犯，對於有再犯或累犯傾向的人，監獄的矯治功能是假的，那只是一種理想。所以，美國在討論是否要維持假釋制度時，曾經有相當激烈的辯論，他們認為經過一、二十年的家庭、社會教育都難以教育好的人，卻期待進到監獄就可以被教好，監獄有如此大的功能嗎？實證研究的結果是否定的。
有期徒刑上限
在有期徒刑的部分，單一本刑的最高上限是15年，加重可以到20年，而有期徒刑只要執行2分之1即可假釋，換言之，不到10年就可能被釋放。刑法立法時在民國十幾年，當時的平均壽命大約是40幾歲，等到30幾歲關出來也快要死了，對社會的危害很低；但現在我們的平均壽命可以到達70、80歲，顯然過去所做的刑期考量，有重新檢討的必要。
三振法案
美國的三振法案，裁判的結果是終身監禁不得假釋，不過每一州還是有所不同。我們嘗試提出最輕本刑在5年以上有期徒刑之罪，5年再犯或三犯的情形下，科以本刑2倍的刑罰。因此，我們採取三振刑的精神，對於重刑的累犯科以一倍的刑度；而所謂的重刑犯罪裡，我們希望假釋條件也要提高，無期徒刑至少執行到30年，有期徒刑可以執行到5分之4。
連續犯、牽連犯
至於連續犯、牽連犯廢除的問題，我們也傾向廢除，可能在7月份討論到這項主題。法務部的基本立場是，如果廢除死刑的政策確定，我們希望能夠在刑法的處罰上多樣性、多層次，讓法官能多所選擇，也能達到威嚇與預防犯罪的功能，如此，廢除死刑的阻力也就比較小。
顧立雄律師：
在上次的研討中提到，如果驟然提出廢除死刑，目前國民的感情似乎還無法接受，不過至少在司法上應該要審慎地為死刑的裁判與執行。像日本最高法院對於死刑的裁判，其裁量的標準有明確的規範，所以近幾年來幾乎沒有死刑的判決。
羅秉成律師：
從前面三位的引言，我們可以看得出基本上是老舊刑罰制度在此一新的環境下產生的不適應性。上次討論中認為，階段性逐步廢除死刑，是為了考量國民感情，但我認為，所謂的國民感情是矛盾的。記得有次機會我曾經問：死刑該廢嗎？大概有7成以上都認為不該廢；但如果再問他們：對於台灣的司法判決信賴嗎？大概不信賴的也佔了7成。他們一方面不太相信司法，二方面卻又認為司法可以判人死刑，其間便存在著矛盾。
撇開應報刑的理論，從比較實際的刑事政策來看，死刑的制度應該建立在二項前提之下：一是威嚇的功能確實存在；二是判決絕對正確。
前者已有實證研究顯示終身監禁的威嚇還比死刑來得有效；後者，則因為畢竟死刑具有不可回復性，但是，要求判決的絕對正確可能做得到嗎？以我們的現況來講，這兩個條件似乎均不成就，而且在死刑上有過多膨脹的情形。所以陳法官（指陳志祥法官）所言，如果不能廢除死刑，至少也要適當調整目前死刑過度肥大與膨脹的現象，包括唯一死刑該廢除，相對死刑也應做限縮，限縮到生命權的侵害始得為之等等。
如果維持死刑需強化審判程序
現在的制度對於死刑或無期徒刑只是強制上訴，這固然是審級上的救濟與監督，但同時也透露出一些無奈，法官在認知上可能反對死刑，卻又不得不判死刑，於是只好用一些奇怪的理由讓案子上上下下，不僅沒有擔當，而且誤導了被告，使被告始終抱著一線生機，如果因為一些枝枝節節的事項，而在法院間來來去去，對被告反而是種折磨。
如果死刑制度值得維持的話，就必須考量程序上的相當性。我們對於輕案有簡易程序，但對一個要人命的判決程序，除了有強制上訴外，就顯然不太特別。如果第三審兼有事實審，可能可以避免案件在三審間往返不斷。甚至民間所提的陪審制度，是否應該適當地引進，而不是讓合議的3、5位法官獨自在傷腦筋，透過更多事實認定的參與，都是可以思考的方向。
死刑廢除之配套措施
如果死刑要廢除，其他的相應措施如何配合？我認為這項議題與死刑該不該廢除可以是兩回事，因為我們的刑罰制度已經超過半個世紀以上，老舊制度沒有作適當的調整，包括刑事時效追訴、有期徒刑最高限度的問題等，應該利用現在來處理。剛才李檢察官提到，法務部大概會在年底前提出，這是必須就整個刑事政策作出調整，我們且拭目以待。
連續犯的問題
關於法制上連續犯的問題，不論實務上如何運作扭曲，對於司法正義的追求都有極大的傷害。第一，在連續犯的案件中，對於後來被併進來的案子通常不會認真去審理，因為反正都一樣是加重2分之1嘛！第二是牽涉到裁判上從一重處斷的問題。法官在判決中多半是一句話帶過，至於原本的宣告刑是多少，而2分之1的加重是如何為之，都看不出來。而連續犯在實務的操作上混淆的狀況，也使得一般警察遇到連續犯的案件都會很興奮，因為一些嚴重的犯行或陳年舊案，就可以用連續犯的方式叫人吃案，對於說服被告扛案很好的方法就是，告訴他並不會因此而增加刑度，因為多1件案子與多100件案子，都是加重其刑至2分之1！這對法院在處理這類案件就會產生極大的困擾，因為通常併過來的資料都非常的薄弱，並不足以認定探斷。
假釋的問題
立法面還有假釋的問題。陳定南部長曾提到，在累進處遇成績很好的情形可以假釋，固然無疑；但也有的假釋是「故意」假釋出來，因為這些人多半是「不乖」的受刑人，這些牛鬼蛇神在監獄理會製造相當多的麻煩，所以趕快讓他假釋出去，這對司法權的傷害尤其大。剛才有人討論到假釋的決定是否由行政權回歸司法權，其實假釋的審查是否太過粗糙才是重點。有幾個層面可以探討，第一是委員會的組成；第二是對於有被害人的刑事案件，被害人意見的徵詢也應考量進來；第三，悛悔實據不單單只是由監獄按照犯人的處遇成績來看，而應由更客觀的單位進行評估、審查。
關於假釋，我的第三個意見是，假釋的個別預防功能不夠。按照刑法第78條規定：假釋中因故意更犯罪者，受有期徒刑以上刑之宣告，撤銷假釋。在假釋期間不能再犯罪，本來就無庸置疑，為了顯現監獄的教化功能，更應延長假釋期間後不能犯罪的期間。
量刑問題
此外，我認為量刑也是司法審判的大問題。像加重其刑至2分之1，一般人實在看不出加重的情形如何。事實上，量刑沒有基準，或輕或重，也會造成另一種不公平的現象。司法的正義公平，除了法律公平外，如果審判結果不公平，終究還是不公平！有統計的數據顯示，法定刑在1年以下占全部罪名的20﹪，但是法官實際量處在1年以下者，超過80﹪，顯然法官下手並不重，在此情形下，短期自由刑的弊端就會出現。
顧立雄律師：
牽連犯在德國沒有規定；在日本，新的修正草案也打算廢除。牽連犯跟連續犯一樣的是，都是數行為，不是想像競合犯的一行為觸犯數罪名。連續犯與牽連犯是數行為，由其牽連犯注重「手段與目的」或「方法與結果」的牽連關係，前者在在實務上也不易區別；後者案例則較多。既然都是數行為，有必要認為應論以一罪嗎？確實頗有爭議。在美國則沒有這樣的觀念，除非一個行為觸犯數個構成要件，否則數個行為自然就是數罪，「有行為即有處罰」。
假釋制度也有兩個部分值得檢討。第一是，假釋決定的委員會組成、來源何在？第二是，假釋可能有失誤，但假釋不是放出去就不管，假釋中要付保護管束，這是刑法所明定。短期自由刑遭到濫用，當然必須有許多的替代方案來解決，第一、要善用財產刑制度；第二、緩刑一定要付保護管束，而且保護管束的方法要多樣化（如限制住居範圍、加裝電子儀器、定時報到或定時協談……等等）；第三、如採緩起訴制度也要付保護管束。這些機構外的處遇（指緩刑、假釋），並不是放出去就不管，社會的資源並沒有投注在機構外的處遇上，都回到機構內（多指監獄、收容所）處遇。根據實證的結果，只有長期的機構性處遇才會有效，短期是沒有效用的，與其要做短期的機構性處遇，不如將之放在外面，作機構外的觀察才是正途。
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