民間司法改革基金會蘇水生案判決評鑑報告

參、本案之綜合意見

　　蘇先生案經二審決確定後，當事人雖向確定判決法院聲請再審，但其再審之聲請卻被駁回，其駁回之理由在於缺乏再審理由之發現確實之新證據。雖如此，當事人對於原確定判決之審判程序之合法性，頗有指摘，共分六點，即

（一）傳票未經合法送達。

（二）不符合無正當理由不到庭之情形。

（三）法院未依法調查證據。

（四）與第一審判決完全相反的判決係依據共犯或證人在前審之供詞。

（五）法院自由判斷證據證明力有所不當。

（六）未曾就詐欺之犯意的有無予以仔細推敲。

　　當事中人所指摘的六點，前三點涉及法院有無依據法律正當程序而進行其程序，後三點涉及法院對於證據之心證或自由裁量，此與實體法上犯罪之成立或不成立有關。由於後三點與法院職權之使有關，且屬於應依其職權而為犯罪認定判斷之問題，與判決之違法較無關，故不必深入檢討，若前三點，因其直接與程序是否被遵守，至有關係，故有詳加檢討之必要。茲分別述之於後。

一、傳票的合法送達與否

　　被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，事實審法院得不待其陳述而為判決。蓋法院既不能使被告到庭接受審判，將使案件拖延不決，在不得已之情況下，法院於是在被告缺席之狀態逕行判決，稱為一造缺席判決。在第一審法院並非任何案件皆可適用一造缺席判決。依刑事訴訟法第三百零六條之規定，限於應科拘役、罰金之有罪判決、諭知免刑或無罪判決之案件，始得為之。應諭知免刑或無罪判決之案件，適用一造缺席判決，對於被告大多不構成嚴 重之損害。至於犯最重本刑為拘役或專科罰金之案件，被告於審判中或偵查中委任代理人到庭者，經合法傳喚代理人到庭，而代理人無正當理由不到庭者，亦得不待其陳述逕行判決。但如被告所犯之罪，最重本刑非拘役或專科罰金之案件，依刑事訴訟法第三十六條規定，本不得委任代理人到庭，即使法院認為應科拘役或罰金，被告已委由其代理人到庭，而被告本人未應傳到庭，仍不得逕予科拘役或金之判決。

　　在刑事審判程序，法院應依據原告及被告之攻擊防禦及其所提出之證據而為審判。檢察官在審判期日應出庭（刑事訴訟法第二百八十條）。被告居於當事人之地位，對其被起訴之犯罪，具有防禦權，故除法律有特別規定外，被告不到庭者，法院不得審判（刑事訴訟法第二百八十一條第一項）。袛有許被告用代理人之案件，得由代理人代表被告出庭（刑事訴法第二百八十一條第二項）。

　　由此以觀，刑事訴訟法原則上採兩造審理主義，例外始採一造審理主義，亦即除非符合例外之情形，即被告不到庭具有正當理由，而顯有諭知無罪或免刑判決之情形（刑事訴訟法第二百九十四條第三項），或被告未受許可而退庭（刑事訴訟法第三百零五條後段），抑或案件應諭知免訴、不受理或管轄錯誤之判決，得不經言詞辯論為之（刑事訴訟第三百零七條），均無須被告出庭外，在其他之情形，被告應到庭接受審判。

　　為促使當事人之被告到庭接受審判，審判期日應傳喚被告或其代理人（刑事訴訟第二百七十一條）。被告經合法傳喚，無正當理由不到場者，得拘提之（刑事訴訟法第七十五條），但被告無一定之住居所或逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者，得逕行拘提（刑事訴訟法第七十六條第一款、第二款）。又被告逃亡或藏匿者，得通緝之（刑事訴訟法第八十四條）。惟未能將被告循拘提途徑予以拘獲，或雖經依法通緝而未能將被告逕行逮捕到案，不能因已履行拘提或通緝程序作為被告不到庭逕行判決之理由。易言之，一造缺席判決，袛限於經合法傳喚而無正當理由不到庭，即使依法拘提或通緝而未能使被告到庭，仍不可為之。

　　被傳喚之被告無正當理由不到庭為對被告予以一造缺席判決之要件。惟被傳喚之被告是否無正當理由不到庭，應依被告是否被依法傳喚而定，尤其傳票是否被合法送達，倘未經合法送達，致使被告不知其已被傳喚，則不能指摘其無正當理由不到庭。

　　本件蘇水生詐欺案經第一審雲林地方法院以被告蘇水生經合法傳喚無正當理由未到庭逕行判決詐欺無罪。檢察官就詐欺無罪提起上訴。第二審台南高分院係以寄存送達之方式傳喚蘇水生，由送達地之警察機關即蘇水生原戶藉地之警察派出所收受寄存，並作通知書粘貼該處所之門首。寄存送達依刑事訴訟法之送達準用民事訴訟法第一百三十八條之規定，固非不可為之，但原為應受送達人之住居所，實際上已變更者，則該原住居所，即非應為送達之處所，自無法使受送達人知悉並前往領取（64台抗四八一）。

　　蘇水生已變更其住居所，台南高分院以寄存之方式送達，致蘇水生未能知悉其已被法院傳喚到庭受審，遭受一造缺席判決，使本來無罪的詐欺案被改判為有罪，發生顯然不利於蘇水生之結果，實與傳票未經合法送達有關。

表一 蘇水生詐欺案司法程序表

表二 蘇水生詐欺案一、二審程序之差別

表三 傳票之送達

表四 無正當理由不到埸(庭)之效果

二、是否「無正當理由不到庭」

　　被起訴之被告依法傳喚之後其所以不到庭接受審判，除委由代理人出庭外，最大之原因在於畏罪逃亡或藏匿，故意不出庭，以拖延審判之進行。然而被告所以不到庭接受審判，亦有出於不得已之原因，此可分為以下三種情形，即（一）生病 如處於心神喪失狀態或長期臥病在床，無法行動。（二）出國 滯留於國外未能返國。（三）下落不明 失蹤。雖有上述原因存在，法院仍應依法予以傳喚，使被告到庭接受審判。無論第一審或第二審法院階為之一造缺席判決，均限於被告無正當理由不到庭，始可為之，如其不到庭出於正當理由，則不可為之。如被告雖經依法傳喚，由於臥病在床之關係不能出庭，非無正當理由，即不得對之為逕行判決。

　　被告不到庭是否屬於正當理由，刑事訴訟法別無明文規定，故衹能求諸於經驗法則，亦即在經驗法則上可認為無正當理由時，始可予以認定，故因旅遊、探親、上班或上學而不到庭，不能認為有正當理由，從而其不到庭顯無正當理由。至於因被告逃亡而被通緝，自無法對其予以傳喚，從而不適用無正當理由不到庭之情形。此因通緝與傳喚究不相同，不能類推適用傳喚無正當理由不到庭之情形。

　　本件蘇水生詐欺案蘇水生被台南高分院認為其係被合法傳喚而無正當理由不到庭。然而台南高分院之傳票係依寄存送達之方式為之，蘇水生並未知悉其已被傳喚，其既不知傳喚之事實，合法傳喚之前提既不存在，自無所謂有無正當理由不到庭之問題。

三、未經調查證據而為判決

　　刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，屬於當然違背法令之事由。依我國刑事訴訟法程序第一審與第二審均屬於事實審，故第二審審判之規定，並無例外可言。

　　依刑事訴訟法第三百零六條規定，法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決。又依同法第三百零七條規定，第三百零二條至第三百零四條之判決，得不經言詞辯論為之，但不經言詞辯論之情形不包括第三百零六條之情形在內。可見被告經合法傳喚無正當理由不到庭而為之一造席判決，仍須經言詞審理，自應調查證據，此對於第二審法院之一造缺席判決的第三百七十一條規定而言，其情形亦無不同。假如第二審法院不履行言詞審理程序，未經調查證據而為判決，不論其判決之結果如何，難謂與法律之規定相符。

　　本件第二審確定判決，並未履行言詞審理程序，從而亦無證據之調查，猶如書面審理，故其未依法律正當程序而為審判，至為明顯。

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