壹、前⾔

證⼈接獲⾼雄⾼等⾏政法院⾼等⾏政訴訟庭通知書，並配合鈞院準備程序將於3⽉28⽇出庭，特於開庭前提出「從法律觀點看『強制跨性別者必須接受⼿術才能改變性別欄』⾒解」之書⾯報告，提供鈞院參考。

本案法律爭點之ㄧ為變更（法定）性別之法律及其要件為何， 被告⾏政機關聲稱所據為內政部2008年函釋，其要求當事⼈提交兩張精神科醫師診斷證明與摘除性腺及性器官之⼿術證明書。因後者為 不可逆之侵⼊性⼿術，對於跨性別當事⼈影響⾄鉅，引發許多爭議。 證⼈希望特別針對此強制⼿術要件，提供性別與法律之研究意⾒。

證⼈⾃取得法學博⼠返國任教⾄今邁⼊第21年，關於跨性別權益相關計畫，⾸次於2009年執⾏國科會「LGBTIQ基礎法律議題研究」兩年期計畫，⾄今年度進⾏國科會計畫「跨性別者組成家庭與⽣育權利」，已有近15年研究經驗。期間包括2012年為德國柏林洪堡⼤學跨領域性別研究中⼼訪問學者，對德國「變性⼈法」⽴法形成與改⾰影響⾄鉅之Maria-Sabina Augstein律師進⾏深度訪談；2018年參與國際⽐較法學會之關於跨性別者權利場次，負責台灣之國家報告，後與23國學者共同撰寫《Trans Rights and Wrongs, A Comparative Study of Legal Re-form Concerning Trans Persons》，已於2021年出版，臺灣是其中唯⼀的亞洲國家。

最後，證⼈於2022年1⽉完成⾏政院委託為期15個⽉之「性別變更要件法制化及⽴法建議」計畫，包含針對德國、韓國、紐西蘭與美國加州之⽐較法研究，與執⾏四場焦點團體與⼀場公開座談會，最終提出性別肯認法⽴法草案。證⼈希望分享過去⼗多年來針對跨性別者權利之性別與法律研究成果，提供鈞院最新的跨領域相關資訊，希冀對本案審理有所幫助。此要件為醫療侵⼊性⼿術，其不可逆特性與過程病理化的對待，其侵犯當事⼈⾝體整全性、⽣育權利、性別⾃主決定等基本權 利，卻無任何法律依據，違反法律保留原則的實務已存在多年，明顯地與當代台灣正在進⾏的憲政民主法治化改⾰趨勢不符，也違反已通 過多年的兩公約與CEDAW施⾏法內容。

以下將詳細說明此強制⼿術 要件不應繼續適⽤之理由：

貳、「強制⼿術始能變更法定性別」標準應不予適⽤

ㄧ、性別⾃主決定權乃憲法保障之基本權利

過往主流社會與婦⼥運動對性別⼈權的理解⽐較是以⼥性對男性這樣⼆元框架來進⾏，倡議要消除⼀切對⼥性之歧視對待。這理解⼤多是以⽣理性別層次之理解為基準，法律體系也仰賴這樣⼆分之性別與性的連結，⽣理性別—⼥男（sex－female vs. male）則是國家法律介⼊的關鍵分類基礎。並不將重點放在⽣理性別、性別氣質、性別認同等為不同⾯向，也對這些⾯向在具體當事⼈⾝上可能不「⼀致」或不「相符」較少著墨。

本案當事⼈即屬「性別不⼀致」，她依據⾃⼰ 的性別認同確信，想要更改她出⽣時被登記的性別，但是⼾政機關提出了必須完成摘除性器官⼿術之標準。 隨著國際醫學科學研究與性別研究之成果累積，現在我們理解以上所述各⾯向的確有可能有不⼀致情形，過往醫學診斷是「性別認同障礙」或「性別不安」，現在根據最新更新的醫學標準，出⽣依據⽣理性別被指定的法定性別（新⽣兒無法表達才開始發展其⼈格）， 即醫師以⾁眼觀察新⽣兒⽣殖器官判斷寫下的性別，成為⼀切法律⽂ 件之法定性別依據，當這個性別與個⼈⽇後逐漸形成之⾃我的性別認 同不⼀致時，就只是「性別不⼀致」，是⼈類多元性別經驗其中⼀種樣貌，不是疾病。

以前所稱「變性⼈」（德國1980年⽴法名稱再現了當時的價值觀點，現稱「跨性別者」），其跨躍或改變性別的⾯向、程度在個案間其實⼤不相同，其對⾃⾝性別認知形式、程度與對其想要改變性別之欲求、欲求發⽣之年齡也有不同，並⾮所有的案例都會進⾏全套的性別重置⼿術（包括摘除與重建）或需要進⾏⼿術。有些案例當事⼈早⾃青春期前就服⽤賀爾蒙，有些個案當事⼈則於七⼗多歲進⾏⼿術，性別⼈格如同其他⾯向之⼈格發展，是隨著⼈⽣經驗開展，發展之時機、條件與情境因⼈⽽異。

當事⼈對於⾃⾝的理解與認同，與外界（包括國家⾝份認證，社會互動，家庭⼈際關係等等）不⼀致，產⽣的落差使得當事⼈在家庭，就學，就業各⽇常⽣活場域都出現不安甚⾄痛苦，也正是證⼈多年研究想要努⼒消除的對於跨性別之歧視後果（參⾒⾏政院委託學者之「我國多元性別者LGBTI⽣活狀況調查，2023」）。

除了學者之論著倡議「性別⾃主決定權」外（參⾒證⼈刊登於歐美研究期刊之「性別⾃主決定、婚姻⾃由與跨性別⼈權——試評德國聯邦憲法法院1 BvL10/05 (2008) 」ㄧ⽂，附件⼀），在台灣司法實務上，2021年臺北⾼等⾏政法院判決書中法官⾸次詳細地闡述當事⼈為何具有性別⾃主決定權作為憲法上的權利保障。⼈性尊嚴及個⼈⼈格⾃由發展之維護，⼈格權、⾝體權、健康權及資訊隱私權（包括資料記載錯誤之更正請求權）等，均屬受憲法保障的基本權利，國 家對此限制應符合法律保留原則、⽐例原則及平等原則。 

由「⼈性尊嚴」與「⼈格發展⾃由」保障出發，為了維護上述重要基本權利與個⼈主體性，隱私權不可或缺，其中對於個⼈資料的⾃主控制之資訊隱私權尤為重要，這包括「保障⼈民決定是否揭露其個⼈資料、及在何種範圍內、於何時、以何種⽅式、向何⼈揭露之決定權，並保障⼈民對其個⼈資料之使⽤有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權」（參⾒台北⾼等⾏政法院109年度訴字第275號判決第7⾴1-4⾏），這個權利雖⾮絕對，國家僅得於符合憲法23條之範圍內以法律明確規定，始得以限制。

另外，在憲法法庭112年憲裁字第4號裁定中，謝銘洋⼤法官不同意⾒書與詹森林⼤法官協同意⾒書，基本上也持類似看法，肯認性別⾃主決定權為憲法上保障之基本權利。⽽去年2023年9⽉最⾼⾏政法院之⾒解進⼀步認為⼿術要件與性別認同並無實質關聯。

總之，⾄此可以確認「性別⾃主決定權」為我國憲法保障之基本權利，唯有在符合憲法23條之範圍內以法律明確規定，始得以限制。可以說在法界，這個⽴基點⽬前並無太⼤爭議。

⼆、現⾏標準違反法律保留原則

如果性別歸屬與性別認同乃當事⼈⼈格發展之關鍵，其⼈性尊嚴之維護也有賴其以⾃⼰理解的⽅式展現⾃我，持續發展⾃我。當國家治理要求當事⼈登記其性別時，對於此項性別資訊之更正權亦屬於當事⼈，要限制⼈民依其性別認同變更其出⽣指定性別時，卻設下摘除特定器官之嚴苛⾨檻。亦即，國家如要限制⼈民照⾃⼰性別認同來登記取得相關證件之基本權利時，必須以法律規定，⽬前並無任何法律規定，內政部依法無據的函令違反了法律保留原則。這麼多年來並無法律規範，僅僅憑著內政部⼀紙函釋，已經侵害了⼈民的基本權利，⽽這個侵害持續正在進⾏中。

三、強制⼿術要件違反⽐例原則

「跨性別」是對於性別認同或性別表現不符合⼀般認為在出⽣時被指定的男⼥性別的⼈們總稱。⼀些跨性別者已經進⾏性別重置（肯認）⼿術，或荷爾蒙的補充，⼀些沒有。尋求醫療轉換的跨性別者也沒有⼀致性的⼀套醫療轉換程序。

⽽在台灣，卻⼀律要求這些「性別不⼀致」的⼈們要進⾏⼿術，才能變更性別，造成⽇常⽣活的困難。⽽這個⼿段是不可逆的，傷害⾝體整全，需要⾧時間的調養⽣息恢復，需要⾦錢與時間，如果是當事⼈與醫師充分討論所做的知情同意的⼿術，那是當事⼈的醫療決定。但是跨性別者有⼀些想要做⼿術，有⼀些不需要或不想，有⼀些希望進⾏賀爾蒙補充（證⼈選擇不⽤「治療」語彙，因為世界衛⽣組織經表明這個性別不⼀致認同不是疾病的⽴場，既然不是疾病，即⾮治療，關於醫學標準改變，詳⾒下段），有⼀些不想。

性器官的存否與性別認同沒有實質的關聯性，就如同跨性別者許多⽣命敘事告訴我們的，「我是誰」這個議題，與我有什麼器官沒有實質關聯性。強制⼿術才能變更性別，其⼿段過於激烈，⽽且無法達成國家性別治理的⽬的。國家登記的這個性別，其實無太⼤意義，⾏政機關必須說明為何需要登記⼈們的出⽣⽣理性別，為了何種公共利益。 

四、違反世界衛⽣組織醫學標準

當事⼈性別認同與出⽣被指定性別不同，此為「性別不⼀致」，⾮疾病。聯合國專⾨機構世界衛⽣組織制定的第⼗⼀版國際疾病分類（WHO，the 11th revision of the International Statistical Classification of Diseases and Related Health Problems [ICD-11]）， 甫於2022年1⽉上路，將⽣理性別與性別認同之性別不⼀致（gender incongruence）完全去病理化，⽽將「性別不⼀致」置於性健康相關的章節，全⾯擴⼤了對於跨性別⼈⼠醫療服務的視野。

世界衛⽣組織所出版的國際疾病分類（ICD) 與美國精神醫學會所出版的診斷⼿冊 (DSM)屬不同的系統，但針對性別不⼀致之跨性別定義，有著類似的去病理化趨勢。⽬前其各會員國正在據此更新醫療實務。既⾮疾病，⽽是⼈類本來就存在的多元性別經驗之⼀，其性別由當事⼈的⼼理歸屬判斷，國家因治理需求⽽要求當事⼈登記，⾃然應該尊重當事⼈之 意願與聲明，無要求當事⼈進⾏強制摘除性器官之理由。

⾄於每個當事⼈是否要進⾏性別介⼊⼿術，是否要進⾏性別重置⼿術，是否要進⾏賀爾蒙補充，是否要以所欲性別之裝扮先⾏進⾏⽇常⽣活試驗等等，乃屬每⼀個當事⼈與其信賴之醫師或⼼理師專業⼈員進⾏細緻討論⽽後做出適合當事⼈決定之範疇，不應由政府機關粗暴恣意替當事⼈決定。內外⽣殖性器官只是眾多決定性別因素之⼀，不是唯⼀。性別認同之當代意義已經歷經變遷，乃屬個⼈⼈格發 展重要歸屬依歸，每個⼈應享有性別⾃主決定權。 

五、侵害基本權利之⾏政命令應即刻廢⽌，不予適⽤

臺北⾼等⾏政法院已有上述判決，不予適⽤該違法⾏政命令，也受到⾼度肯定。憲法法庭112年憲裁字第4號不受理，⼤法官再度確認法官就違憲違法之⾏政命令⾃可不引⽤，證⼈亦肯認此法律⾒解，內政部本應即刻廢⽌該無法律依據之⾏政命令，或予以修正，更新最新的醫學知識做出最適合的當代函⽰。

然因為敝國⾏政機關少有願意承擔且⾃⾏更正錯誤之習慣，致許多當事⼈得要⾃⾏提起⾏政訴 訟，以⼀⼰之⼒對抗制度的不公義，證⼈深感佩服之餘，也希望鈞院 可以稍微理解當事⼈對於⾏政機關之求助無⾨之無奈，當本案當事⼈ 來到鈞院⾯前，應該是抱持希望，期待司法體系能⽴即停⽌我們整體法律體系與社會作⽤在她⾝上的傷害，期待鈞院可以即刻透過判決保障她的基本權利。 

六、公法上給付義務

在違憲與違法但具⽇常⽣活實質影響⼒之⾏政命令尚未廢⽌，跨性別者屬性別少數（就政治權⼒⽽⾔），⽴法遙遙無期，尚未⽴法之際，證⼈認為，當事⼈的權利不應該因為變遷緩慢的社會與法律體系⽽受影響，即刻應受到保障。可能造成的侵害應⽴即阻⽌，特別是在當事⼈已經⿎起勇氣千⾥迢迢的來到鈞院前。

過去當事⼈權利受侵害，已經這麼多年，權利侵害應該⽴即停⽌，鈞院如能依據憲法誡命，認為當事⼈具有免術變更性別為符合其性別認同的權利，應能再次向當事⼈確保憲法保障少數⼈之初衷。雖然在⼆元化的社會中，換了⾝分證的當事⼈不⾒得能⽴即解決所有⽣活問題，鈞院的判決⽐較像是眾多為難、傷害中的急診室，起碼⽌⾎後，當事⼈較能有餘裕去繼續⾯對我國堅不可摧的⼆元僵化社會，鈞院估計是當事⼈的最後⼀線希望。

參、全世界並無任何國家制定法律定義性別

⼀、國際趨勢為廢除強制⼿術要件，趨向性別⾃主決定

基於⼈類對於⾃⾝⽣命之謙卑，⾄今並無任何⼀個國家以⽴法定義何為男⼥，性別。從古之今，只要進⾏跨⽂化、跨世代研究，就會看⾒每個社會、各特定年代，⼈們會對性別，男、⼥形成特定看法。以前⼥⼈如果會琴棋書畫就被認為是「陰為陽不可為」，民國69年報載之「不男不⼥」只是留⼥⼦式⾧髮的流⾏⾳樂樂⼿。今⽇我們仍舊無法定義性別，但是可以確定的是越來越多國家通過法律或者修改民 法讓⼈們⾃⾏定義⾃⼰，⾃⼰決定性別認同。

從證⼈參與的⽐較法學書籍撰寫與⾏政院研究中，確認廢除強制⼿術要件為國際趨勢，鬆綁「強醫療」模式轉向「弱醫療模式」，逐漸趨向性別⾃我決定宣告模式。最⾼⾏政法院引⽤關於西班⽛之法律規範，乃未更新之資訊，2023年2⽉16⽇通過新法，西班⽛⽬前已採⾃我宣告模式，事實上在通過新法之前，17個⾃治區中有14個都有⾃⼰的規定，最早⾃2014年已不需任何醫療證明⽂書，簡⾔之，這個領域的變化迅速，⽬前世界衛⽣組織各會員國都在變動中，將前述更新之醫學標準融⼊各會員國之醫療與法律實務體系。

紐西蘭在證⼈完成⾏政院計畫之際，在2021年12⽉15⽇御准頒佈新的《2021年出⽣死亡婚姻與關係登記法》（Births, Deaths, Marriages, and Relationships Registration Act 2021），將取代《1995 年出⽣死亡婚姻與關係登記法》（Births, Deaths, Marriages, and Relationships Registration Act 1995），在⽴法後18個⽉上路，現在也是採取⾃我決定模式。

德國在四⼗年前即透過司法訴訟個案看到跨性別者的⾮⼆元困境⽽制定了「變性⼈」法，提供清楚明確的法定要件要求與程序，雖然這些要件⼀⼀被宣告違憲（例如不能在婚姻關係中，必須絕育等等）這些憲法法院判決逐步論辯奠定了今⽇法律體系與社會⼤眾接受這是⼀個攸關基本權利被侵害的議題。

⽽隨著⼀個個案例，德國聯邦憲法法院不斷地重申肯認性別認同屬於⾃我決定⼈格發展中重要⼀環，確認性別⾃主決定權是憲法保障的基本權利，當⼈們無法按照⾃⼰的性別認同定義來做性別登記，其越容易遭受不平等對待，侵犯其⼈格發展⾃由（性別⾃主決定）、⼈性尊嚴與平等保護。這部分台灣法律體 系需要更多的覺察與討論，鈞院的判決將是決定敝國未來保障跨性別基本權利之重要關鍵。

從德國聯邦憲法法院的案例中我們清楚看⾒不同要件為何無法合乎憲法價值的檢驗，希望台灣不要重複錯誤，當年的醫學基礎與社會⽂化對於跨性別的理解與四⼗多年後的今天⼤⼤不同，我們看⾒醫學科學研究、性別研究、性學研究不斷地提供司法體系更多理解多元⼈類樣貌的基礎，不但是在研究⽅法上與實質內容上都提供台灣良好的典範。⽽今年德國正好介於由「弱醫療」模式（德國已於2011年無需強制⼿術）往性別⾃我決定模式的關鍵時刻，去年⼋⽉通過⾃我決定模式版本，⽬前法案正在國會中待審。

⼆、本案當事⼈已符合證⼈研究結果建議要件規範

證⼈接受⾏政院委託於2022年1⽉完成，性別變更要件法制法及⽴法建議，基於去病理化之國際趨勢與國際⼈權標準變遷，⽽在台灣的現實中⼈們對於男與⼥的刻板想像仍真實存在，因此完全地採取美國加州與紐西蘭新法之⾃我宣⽰模式，恐怕對於台灣社會來說衝擊太⼤，此時更迫切的是進⾏對於跨性別者相關認識的基礎教育建設，研究因⽽最終保守地建議只要當事⼈有以下之⼀即可，依以下要件，證⼈評估認為本案當事⼈已符合有條件換證要件。

針對當事⼈主體不同情況，對於想要變更性別登記為男或者為⼥者以下列三類⽂件擇⼀變更登記：

第⼀類適⽤於尋求⼼理師或精神科專科醫師之評估者。其中，⾮常規性別指雖未到性別不安之臨床表現，但是其「性別認同、⾓⾊、或展現，不同於⽂化規範中，對於特定性別的規定」（變性者、跨性別者、和⾮性別常規者的健康照護準則，第七版，⾴4，竇秀蘭譯註）。

第⼆類則適⽤於尋求賀爾蒙補充法者，賀爾蒙補充與外科⼿術⼀樣會造成⾝體之永久改變。

第三類則適⽤於尋求外科⼿術者，與現⾏規定不同的是，不再強制摘除全部性器官，⽽尊重當事⼈決定何種程度之摘除或重建以符合其主觀認同。

三、跨性別基本權利相較於不理解產⽣的焦慮應保障前者

思考改變⼆元社會安排設計⾄於⼀般社會⼤眾所擔⼼的，⼈們會不會透過性別變更來從事犯罪⾏為，美國加州⽴法模式透過讓當事⼈⾃⾏具結宣誓，將來如果有犯罪⾏為的時候必須接受刑事制裁，這本是⾃明之理。德國司法判決中再三強調精神類似，⼈們因不理解跨性別⽽擔憂、疑慮、覺得不⽅便，這些是⼼理情緒狀態，是真實感受，要好好⾯對。

當天秤的另⼀端是跨性別當事⼈的基本權利，性別⾃主決定權，只是對於未經⼿術之性別變更的擔憂並不是充分正當理由。兩相權衡之下，當事⼈的性別⾃主決定權利必須優先保障。如有任何關於內容之疑問或進⼀步希冀理解的法律爭點或性別 研究議題，歡迎來訊諮詢。