辯方主張

辯方認為，刑法第153條無法通過明確性原則、比例原則，以及平等原則這三項違憲基準的審查：

1. 明確性原則的部分，在於刑法第153條之條文用語的定義模糊不清。「煽惑」是指達到什麼程度，才能形成惑眾的效果，此部分有違刑法具備受規範者可輕易理解、可預見之功能。況且，人人皆有獨立思考的意志，代表有無數的想法，難以制定出一個客觀、統一的執法標準。而針對「犯罪」一詞，尤伯祥律師舉例，法學生在大學階段需花上整個在學的期間來學習犯罪論，那相對於一般大眾來說，犯罪即非可輕易理解的詞彙。

2. 至於違反比例原則的理由，係因憲法對於刑法之審查，須有合乎憲法價值的特定法益。而本條所保護之法益為公共秩序，辯方借述徐偉群教授對刑法第153條的立法沿革所作之說明，本罪所保障的公共秩序，實質上並非人際關係往來間的和平秩序，而是國家權力的絕對作用，有威權統治的意味存在，顯然與民主憲政價值有所衝突。

3. 就平等原則的部分，在有些案例中，犯下煽惑他人犯罪罪處2年以下有期徒刑，相較於他人因受到煽惑而生之犯罪更為重罰，明顯輕重失衡。如：煽惑賭博罪。

而在原審認定被告煽惑他人違背刑法第306條侵入住居罪的有罪部分，應為判決適用不當而違背法令的裁判，理由為侵入住居罪置於個人法益罪章中，而行政院乃官署性質，並非本條所保護之客體，且行政院自有警察權維護，無須再透過本條加以保護。

另外，辯方認為依據憲法第2條，抵抗權是基本權的行使，屬自然存在的權利，無須待法律明文規定，可以阻卻違法。而案發當時的行政權與立法權合一，憲政民主體制嚴重失靈，顯見當時行使抵抗權的客觀情狀確實存在。另就公民不服從的部分，雖為政治學的概念，但因其為言論自由與集會自由的特殊表達方式，因而進入法律體系。

檢方主張

針對刑法第153條違反明確性的部分，檢方引用大法官解釋，認為在評價不確定之法律概念，以文義解釋或合目的性解釋，使一般大眾易於理解，且司法可加以審查，即無違背明確性原則。而刑法第153條第1款的構成要件相當明確，並無違背明確性原則。另就侵入住居罪來說，判例是以住宅的監督權為保護法益，包括公、私住宅的任意侵入，不因規定於個人法益，即不保護官署。

煽惑罪跟言論自由保障的界線，檢方指出言論自由表達的方式，若有明顯且立即危險的事實狀態下，不受言論自由的保障。在本案中，檢方認為，以當時學運聚集的人數，已對行政機關造成明顯立即的危險，無法以言論自由免責。

在抵抗權的部分，檢方以德國基本法第20條的規範要件作為論述基礎，抵抗權須在憲政體制被破壞的情況下，且無其他救濟手段，才得以行使。而服貿協議僅是個別施政措施的不當違法，並非憲政體制的破壞，且提出尚有公投權、釋憲權、立院審查等等的其他救濟管道，自無抵抗權行使的餘地。

就公民不服從的部分，其認這並非法律概念，係屬政治學、社會學的領域，且該種運動的核心為非暴力、甘受罰，因而是一種高貴的運動，所以不應以此作為阻卻違法事由。

專家學者的看法

針對本案涉及的法律爭點，最高法院請到四位專家到庭陳述意見，每位專家陳述完後，再由檢辯向專家提問：

1. 刑法第153條第1款是否違憲？

   周漾沂教授：

   周教授認為，從保護法益來區分，若是認為煽惑的意義和被煽惑之罪保護法益相關，周教授稱之為「從屬模式」，並無法通過合憲性檢視。然而，如果是認為刑法第153條有獨立的保護法益，將其所保護的公共秩序法益作嚴格的目的性審查，可使其合憲。

   而就本罪的實質保護內涵，周教授試圖去定義所謂的公共秩序，並提出公眾秩序所要保護的是人民對社會安全的認知穩定性的觀點。且如果要合憲性解釋，周教授提出三要件供參考：釋出犯罪訊息、引發真實犯罪聯想、動搖公眾對社會的安全認知穩定性，三者間環環相扣，若有一處無法連結出影響效應的接續性，即不該當煽惑要件。

   徐偉群教授：

   徐教授透過比較德國法，發現我國刑法第153條與德意志帝國刑法第 110 條、111 條之間有仿襲關係，而德意志刑法第 110 條、第 111 條是被編入 「抵抗國家權力」罪章。也就是說，維持公共秩序者，其實是在防止國家權力的作用，由此可見，公共秩序其實要保障的是國家權力的絕對作用，並非人與人之間的和平相處秩序。此一全面保障國家權力的目的，是憲政體制中國民主權原則所不容許的。

   針對刑法第153條的構成要件，徐教授也指出，本條違反明確性原則、比例原則，以及平等原則。就明確性原則的部分，本條文的內容以「所有犯罪、法令及合法命令」為範圍，過於廣泛，導致無所不罰的窘境，且條文中也沒有足供區分罰與不罰的界限，不符合最低明確性原則。

   另外，針對限縮性解釋可否解決明確性原則的部分，徐教授認為無可能性。理由為公共秩序所稱之公共性或共同利益的概念都過於空泛，無法成為保護的對象，就不可據以為構成要件的解釋設下限制。

   因此，無論在立法目的或構成要件上，皆有違憲的問題存在，且不得以限縮性解釋使其合憲。

2. 「抵抗權」或「公民不服從」之要件為何？其能否用於個案中阻卻違法或減免刑責？

   張嘉尹教授：

   張教授認為學運的抗爭行為已超越公民不服從的層面，因此藉由憲法中所蘊含的合法抵抗權作為阻卻違法事由較為合適。並界定出抵抗權的行使要件：

   1. 存在著發生憲政危機的急迫性，包括即將發生的憲政危機。
   2. 無其他手段可以救濟，不得不行使抵抗權。
   3. 可採取違法之抵抗手段，但仍須考量手段的合乎比例性。

   323攻佔行政院的行動被認定為抵抗權的行使，仍須經過憲法第23條符合憲法上正當性的檢驗，以此來衡量佔領行動，其所對抗的不法是如此嚴重與急迫。張教授提出了微型抵抗權的概念，認為此運動可被歸屬為象徵性言論的一種，受到言論自由、集會自由、憲法正當性，以及緊急自我防衛的保障，因而不具備高度的不法性。因此，應藉由憲法正當化，在法律上可以合法化的事由，從而阻卻違法。

   許家馨教授：

   許教授並未就本案該如何判斷陳述意見，其引用美國政治學家羅爾斯對公民不服從的定義：「公開、非暴力、出於良心、違法法律的政治行動，通常以促成法律或政府政策變遷為目標。」而此定義的前提在於人民負有一般性的守法義務，包括對被視為不義的法律也有遵守義務。此前提下，公民不服從所抗議的對象僅限於對基本自由與平等權造成明顯重大侵犯的法律或政策。

   就公民不服從手段的部分，許教授引用美國法學家德沃金的理論，說明其中強制性手段，是以製造政府執行某種法律或政策的阻礙，使其知難而退。該種手段難以被正當化，因其沒有透過民主審議的管道進行，即強加在社會之上，有違民主精神。因此，實務上多難以承認公民不服從可作為阻卻違法事由，頂多透過實質違法性阻卻不法，但許教授並未正面回應其是否同意實務之作法。

   而抵抗權的部分，許教授雖也同意抵抗權是基於國民主權原則，無待憲法明文即存在的權利，但其要件嚴格，如僅是個別違反憲法的法律或措施，不足以成為抵抗權行使的緊急狀態，若行為人誤認存在抵抗權行使要件，應屬違法性認識錯誤，得減免罪責。

心得、反思

有關最高法院開庭程序

作為一個大三學生，已經開始學習刑事訴訟法，在剛開始開庭時，對於審判長的訴訟指揮有點震驚。審判長當場表示，希望在當天下午就將本案進行完畢，但依照辯方跟審判長確認程序時可以知道，開庭前的通知是將專家學者陳述意見的程序排在1月4日才會進行，以致於辯方多位律師、學者都沒有預留下午的空檔。對此，檢方甚至提出只要有一位辯護人在場作為代表即可，而尤律師則以有律師不在場無法推舉一位代表為由反駁之，才順利將程序接續進行。

什麼是公共秩序？

在最高法院開庭前，為了多瞭解太陽花學運的前因後果，我看了不少關於反服貿行動的紀錄片，讓我想起2014年的我還在國中的就學階段，雖然對學運沒有很深入的瞭解，甚至不清楚服貿協議的內容，但那段期間的新聞都聚焦在抗爭行動或政府的回應，所以我多少都有聽聞這個大事件，可當時的我對這個協議被通過所帶來的影響，沒有多深刻的感受，更是帶著一種事不關己的態度去看待。

況且，在刑法分則的課程中，我完全沒有接觸過刑法第153條的部分，所以藉由這次的旁聽，我也尋找許多相關資料，過程中，發現針對煽惑他人犯罪罪的資訊跟研究其實並沒有很多，而且大多數的文章都是在太陽花學運過後，才漸漸引起大家的高度關注，而這些文章難免都離不開探討本罪所保護的法益及立法目的。

煽惑罪到底在保護什麼？這次審判聽下來，最讓我印象深刻的，就是周教授試圖去定義「公共秩序」。教授指出，公眾秩序所要保護的實質法益是人民對社會安全穩定度的認知，但尤律師在煽惑的部分有提到，因為人人皆有獨立思考的意志能力，以致於難以制定出一個客觀的執法標準作為判斷煽惑行為是否可達惑眾的效果，若借此觀點放在人民對社會的認知穩定度來看，是否也存在同樣的疑慮，個案要如何審查人民在何種程度下會對社會穩定度存有擔憂，進而影響其社交往來的意願？對我而言，這樣的解釋還是有點抽象。

言詞辯論時，尤律師也提出疑問，若將保護法益解釋為公眾對社會的安全感，使人民相信這個保護法益會有效運作，依此，事實上每個犯罪都會動搖社會大眾對刑法秩序有效實施的信賴度，那豈不是每個犯罪行為都有可能構成煽惑罪？

周教授對此答覆：學說上將煽惑罪稱作護衛性規範，是輔助及護衛主要規範的效力。而兩者間的侵害路徑不同，主要規範是指透過物理性侵害路徑的犯罪，如殺人罪、傷害罪、竊盜罪等等；護衛性規範是透過跟公眾的溝通效應，例如以「鼓吹」殺人的方式，使人感到害怕。但這樣的解釋，似乎依舊無法解決以公眾對社會的安全感作為保護法益，會導致定義範圍過廣的問題。

雙方的交鋒非常精彩

審、檢、辯對於法律爭點的交鋒也有很多火花，都涉及了國家權力的界線，以及跟人民權利之間的關係，未來十分期待能夠看到或參與更多討論。