對不起，沒有人告訴我要開始了。很高興今天很有意見的人都來了，法務部跟司法院也都派代表參加，非常謝謝他們。這個時代已經沒辦法迴避，無論如何都要到第一線跟人民對話，我希望越是爭執得厲害的地方越要說，最好有一個徹底的對話，能夠讓我們釐清一些或是所有的問題。我希望徵求各位意見，今天極有可能會比表定的時間多延長半個小時，各位同意嗎？因為這樣可以讓對話有兩輪，並且每個發言人有二十分鐘的發言時間，二十分鐘可以講很多東西。第一輪每個人有十五分鐘，第二輪有五分鐘，互相回應。我的說明就到這裡，請陳運財教授立即開始他的演講，鼓掌。

(掌聲)

許大法官，我們在座實務的先進，還有在周末假日這麼多的先進，或是對這個議題有興趣的，能夠來出席這個研討會。我個人從學術研究的立場來講，這是一個司法改革重要的契機。回應許大法官所講的，釋字737號解釋針對偵查中閱卷的問題打開一扇重要的窗，接下來要怎麼前往這條保障人權，特別是保障嫌疑人偵查中防禦權的大道，其實重點已經不是理論的層次，而是在辯護人、檢察官，還有立於客觀中立第三者的法院，透過證據開示、閱卷範圍及方式來維護嫌疑人行使防禦權，應該是更重要的課題。難得剛剛許大法官有講過檢察官當被告，不過我想應該是學者當被告，由辯護人跟檢察官來看一下，這個理論能不能在實務上運作，怎麼運用。

今天我的報告裡面，我想書面資料都已經有，那在報告之前，要感謝李宜光大律師跟我提供兩個筆誤的地方，一個是在第九頁第一行，這邊一個嫌疑人或被告，這個被告請大家改為辯護人，第九頁第一行，這邊是要強調同樣是在行使防禦權的嫌疑人和辯護人，本身防禦權行使的主體性差異，對於閱卷的範圍跟方式可以做一定區隔，這是第一點，把被告兩個字改為辯護人；另外一個地方是第14頁第8行，這邊針對文字的誤植，是憲法第8條不是第9項。

就我國來講，早在1982年因為王迎先命案的關係，我國確立了偵查中的辯護制度，到今天其實已經33年。雖然辯護人取得偵查中的入場券，可是進去裡面沒有他的舞台。我可以這樣去形容他，為什麼？因為偵查中辯護制度確立之後，我們辯護人在偵查中能做的事情，第一個是根據刑事訴訟法245條第2項，在偵訊中去陪詢，可是陪詢呢，條文上雖然可以陳述意見，可是事實上能陳述意見的空間非常有限，甚至有些辯護人自嘲自己是…用啞巴兩個字不是很適當啦，自嘲是啞巴辯護人，因為沒辦法表達意見。接下來是今天的議題，沒辦法接觸偵查中的卷證資料，尤伯祥大律師形容自己是盲劍客，看不到。拖到2009年，大法官做了503號解釋，否則律師在看守所跟羈押的嫌疑人接見的時候，要受到監視、被錄音，甚至被錄影，而且可以當作被告不利的證據。我在文章裡面特別強調，雖然早在30年前我們就建立偵查辯護，可是整個權利內容長期以來處於幽暗的隧道當中，偵查中辯護人真的能替被告行使的防禦權非常有限。其實在103年，737號解釋之前，我剛好有機會參與高等法院的法律座談，從學者角度來提供意見。103年的法律座談裡面有這樣一個問題，檢察官向法院聲請羈押，辯護人能不能請求接觸檢察官聲請羈押的聲請書。老師當天提供我學理的見解，當然認為沒有問題，不過表決的結果多數意見認為，基於偵查不公開，連在聲押的過程中辯護人也不可以接觸聲請羈押的聲請書。要落實一個本來屬於憲法上的權利，要花30幾年的時間，所以從事司法改革不是一件容易的事情。等一下我們有機會，很榮幸邀請到釋字737號解釋的聲請人李宜光大律師更深刻的描述。

好，那我們看一下釋字737號解釋講什麼。首先就這個權利保障的依據，基本上我解讀他是延續654號解釋的精神，所以一樣是從憲法第8條、憲法16條的角度出發，因為這個聲請書牽涉到拘束人身自由的羈押處分，所以強調要賦予聲押過程中嫌疑人及其辯護人有獲知聲請相關理由及證據，這是為了維護憲法第8條正當法律程序，當然他也是人民訴訟權的保障嘛，16條。好，那麼就這個權利保障的內容，它強調必須要用適當及時的方式，讓犯罪嫌疑人跟他的辯護人可以知悉聲押的理由跟相關證據。剛才提到，我覺得737號解釋留下的重要課題就是這邊所講的，接下來怎麼在聲請羈押的過程中，以適當方式及時的讓嫌疑人跟辯護人獲知相關證據。好，只不過看著這兩點，我們認為說保障的密度是不是應該朝沒有限制的方向，或者比較廣範圍接觸相關卷證資料的方向，來達成結論。我個人覺得比較遺憾的地方，就是有關獲知的方式，它強調不以閱卷並抄錄的方式為必要，也就是說這部分委由立法裁量，我想這是剛剛提到的，對737號解釋留下的重要關鍵議題。那立法者怎麼去處理獲知偵查中卷證的資料，是一個非常重要的議題。我等下會提到，這個在英美法和日本法一般是用證據開示的概念來處理，那證據開示，如果以日本法的規定來看，它是非常重大的議題，我看將近有20條的相關規範來規定證據開示。那我們是不是要花相對必要的成本處理，聲請羈押過程中的接觸卷證問題。

737號解釋基於維護國家刑罰權正確行使的觀點，設定除外的事由，也就是有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等妨害偵查目的，或危害他人生命、身體之虞的話，可以限制或禁止剛剛所提到的憲法第8條、第16條所保障的接觸卷證資料的權利。我在文章裡面提到，737號解釋為什麼導出這個例外?這個例外事由怎麼產生?理由書裡面並沒有進一步交代，這也是我們值得去討論的地方。737號解釋在解釋理由書裡面，在解釋文裡面，提到整體觀察。這一號解釋針對刑訴法兩個條文，一個是第101條第3項，告知構成羈押原因的事由，另外是第33條審判中的閱卷的規定，它是以整體觀察來宣告這兩條規定不符合憲法第8條跟16條保障關係人接觸卷證的機會。對於這樣整體觀察的釋憲方式，在737號解釋有不少的協同意見書跟不同意見書提出質疑。等下會對各位做基本說明，這是這號解釋衍生出來的幾個問題。最後在理由書裡面提到偵查不公開與武器平等原則：偵查不公開是一個刑事訴訟法原則，不過它具有憲法上重要的價值，因為透過偵查不公開來維護國家刑罰權正確行使，以及保障嫌疑人或關係人憲法上的權利，這個權利它並沒有詳細描述。對嫌疑人被告來講，隱私、名譽保護最重要的區別是獲得公正審判的權利。特別強調，偵查不公開並不足以作為限制憲法保障正當法律程序的依據，它在理由書裡面特別強調這一句，不過同時也提到，因為現行刑事訴訟法偵查中聲請羈押的程序不是採對審結構，所以不適用武器平等原則。這兩個問題也是在部分大法官的協同跟不同意見書裡面有特別提出不同想法的地方。這個部分因為時間的關係，有興趣的可以再詳細閱讀一下相關的協同跟不同意見書。

我的文章以證據開示的概念來做說明，提出十點立論的觀點。

第一點，我們刑事程序處理防禦權的問題應該回歸以嫌疑人及被告的立場，以他們是程序主體的觀點來看待。我也希望能夠跳脫偵查不公開跟武器對等的概念，在文章裡面我一再強調，這兩個概念比較屬於工具性概念，不是實質權利。從實質權利本身，還是要回到嫌疑人及被告權利主體的觀點。

第二點，辯護人，這很有趣的，在737號解釋裡面，部分大法官提到737號解釋本身是立於嫌疑人的觀點來看問題，可是好像沒有把辯護人權限的獨立性突顯出來。我個人認為，在嫌疑人被告是程序主體的前提之下，辯護人作為辯護制度、作為被告法律援助提供者，他可以獨立享有基於憲法上辯護制度的辯護權，兩者不相衝突。

第三點：訴訟防禦權這個概念其實並不容易去掌握，因為多樣、抽象，而且跟我們過去長期提倡的自由權性質上不一樣。我的文章希望可以點出我們面對的困難，也就是說目前我們在訴訟程序裡面，包含第95條告知嫌疑人罪名、賦予他有辯明的機會、接受辯護人援助的機會、可以保持緘默可以請求調查證據，這基本上是訴訟上所講的，訴訟防禦權。好，問題這個訴訟防禦權在什麼階段要加以保護、保護到什麼程度、具體內容如何，其實和訴訟結構，或我們採取的司法審查結構有緊密高度的關聯。我們剛剛提到，武器對等原則要不要適用在偵查中，這個問題出現在這個地方。我們要保障人身自由、要採辯狀原則，這個沒有人會反對，但是我們有共識，當我們思考閱卷要保障到什麼程度的時候，就如同737號解釋有諸多不同想法。第四點跟第五點我剛剛已經講過了，在聲請羈押的階段，我贊成737號解釋論證的結果，不需要以武器對等處理它，回到第一點，從嫌疑人被告是主體的觀點就足夠。相對的，偵查不公開不足以作為阻礙防禦權進入偵查中的藉口。

第六點：我剛剛有提到的，在737號解釋裡面，它把101條第3項跟33條整體觀察的結果，認為不符合憲法正當法律程序的要求。可是我認為，這兩個條文的規範目的、權利保障的性質不同，第101條第3項告知羈押的理由是在回應告知以及聽取辯明機會，聽審權這樣的概念，這一個告知以及賦予辯明的機會是行使防禦權的前提。相對的，進一步去接觸相關的卷證資料，閱卷或證據開示，也是他行使防禦所必要的權利。不過，這兩個規範的規範目的跟精神還是有區隔，檢察官聲請羈押，人身自由被拘束的嫌疑人知道他被聲請羈押的理由應該是事前，而不是事後才跟他講因為什麼原因要羈押你，才聽取你辯明。

第七點：證據開示的請求權應該貫穿整體刑事程序，嫌疑人在偵查中地位一旦形成，偵查階段、偵查終結、起訴、審判階段，乃至於最後判決確定要聲請再審，嫌疑人或被告或受判決人應該都享有證據開示的基本權。當然這一個證據開示的範圍，它跟訴訟進行程度有一定的密切關係。文章裡面就提到了，應該是層升連動的比例關係，越到後面的階段，一來證據湮滅的危險性降低，相對防禦的重要性提高，應該開放的範圍就要越寬，這是我在第七點提到的立論的觀點。

第八點：針對偵查中聲請羈押的過程中來談，我覺得說應該是要區分聲押程序跟法院決定羈押被告之後，聲明不服程序這兩個階段，那麼證據開示的範圍跟方式是應該要做區隔，這是我在文章裡面有提到的第八個立論依據。

第九點：針對偵查中聲請羈押的過程中，證據開示的範圍跟方式要怎麼界定，我認為將來的立法政策應該區分義務開示跟裁量開示。我們應該要坐下來，特別我一開始提到的，我們的辯護人、檢察官或者研議修法條文的司法院應該試著思考，哪些證據對於一個人身自由可能被拘束的嫌疑人以及為他行使防禦權的辯護人來講，是關鍵而重要，應該給他有獲知的機會，設定義務開示的範圍。相對的，在義務開示之外，其他的證據依個案如果沒有妨害偵查秩序，應該要裁量開示，除非有737號解釋的除外事由，才例外的加以限制，這是第九點我個人立論的觀點。

第十點：偵查中聲請羈押過程中的證據開示，也要跟其他的防禦權作有機的連結。如果偵查中檢察官聲請羈押，嫌疑人選任律師作辯護人，到法院第一件做的事情當然是接見，透過接見了解案件進行的狀況，還有剛剛講的，接觸必要的相關聲請卷證資料，讓他有充足的時間機會準備接下來的偵查中羈押，行使必要的防禦。當然這邊也會跟緘默權的概念相關，接見通訊權、緘默權，這幾個權利應該要一起觀察，這是我今天在書面資料裡面所提到的相關論點，我先做以上報告。

接下來針對裡面幾個比較重要的地方，因為時間有限，我再進一步補充。第一點要補充的，為什麼我們需要在刑事程序裡面確立嫌疑人跟被告的訴訟主體性，這一個觀點剛剛講過，透過修正刑事訴訟法，特別透過654號解釋跟這一次的737號解釋已經確立無可爭議的論據。在我們刑事程序，嫌疑人或被告的地位一旦形成，他就是訴訟主體、這是一個權利主體，應該去賦予他必要而合理行使防禦的機會。為什麼要確立這個權利主體的概念，我覺得說有三個重要的意義：

第一，他也可以行使自我辯護，也就是說即使一個嫌疑人或被告，如果他自己本身充分享有法律充分知識，那能不能主張自我辯護呢，可以，這是確立訴訟主體後第一個必須在這邊出現的，自我辯護權。
第二，強調內部關係，在確立嫌疑人跟被告防禦權的訴訟主體的前提之下，我們可以從被告嫌疑人的角度來檢驗律師，辯護人所提供的防禦是否充分足夠，如果律師辯護人提供的防禦不充足、不足夠的話，那麼被告嫌疑人應該可以主張無效辯護，他可能會影響到判決的結果，可以作為聲請上訴的理由，這是第二點。
第三，確立兩個都是可以各自主張憲法上防禦權的主體，一方面是嫌疑人，一方面是辯護人，這時候可以做區分，兩者對於行使防禦權的範圍，我認為可以區隔，理由是嫌疑人被告對於訴訟本身的切身利益。我們知道，基於無期待可能性的觀點，刑法上不追究被告自行湮滅證據、作偽證、虛偽陳述。相對的，辯護人基於律師法、律師倫理的要求，辯護的過程中，如果涉及教唆偽證、湮滅罪證或串證，他必須承擔一定刑責。因此，思考偵查中證據開示問題的時候，我認為當然有必要以這樣的基礎來區分。當一個沒有選任律師的嫌疑人，跟一個有請律師可以主張防禦權的範圍，可以做一定區隔。

接下來，我的文章裡面也花了滿多篇幅來處理，剛剛提到的武器平等原則是不是可以用在偵查中?比較法的論述請各位參考書面的資料，我個人的想法，如果從武器對等原則可以貫徹公平審判、維護嫌疑人跟被告防禦權的行使這個方向，我個人是肯定。不過，武器對等的內涵是什麼？如果認為偵查中檢察官聲請羈押，有武器對等的適用，它的作法應該怎麼做?比如說，檢察官是不是一定要到庭?如果檢察官到庭要做什麼?偵查卷證中構成羈押原因的筆錄是不是由檢察官把它朗讀出來?可以做為構成羈押原因的物證，是不是由檢察官提示出來?相對的，由嫌疑人還有辯護人針對檢察官提證提出不同意見，是不是採這樣的方式進行?如果是的話，這個應該是所謂對審的結構。可是這樣子的話，其實還是回到原點，在這個對審結構之前，是不是要提供嫌疑人跟辯護人接觸卷證的機會?因此我覺得，即使強調偵查中聲請羈押的程序採對審結構有武器平等的適用，事實上對於我們剛剛所確立的接觸卷證這個概念沒有實質的影響。所以，武器對等要不要運用到偵查中，實質的問題是我們要不要採對審結構，不是因為說我們要採武器平等，所以要採對審結構，這是邏輯上必須加以釐清的地方。我們的刑事訴訟要不要把目前審判中的對審結構提早位移到偵查中來做，要不要？對這個問題，我在書面資料裡面稍微提到我個人的concern、關心，其實有兩點。近代的刑事審判，我們想像它是以審判為中心，偵查應該是雙方當事人為了準備審判的程序，偵查是準備階段，如果採偵查對審的話，我擔心會架空審判，這是我第一個關心。第二個關心是，偵查中過度強調對審的話，會不會反而造成偵查機關過早審判的結果，造成檢察官蒐證上變成消極化，特別對被告有利證據的消極化，這是我第二個關心，可以等一下聽一下實務界的看法。在這樣的理解之下，我個人認為應該要區分刑事訴訟法33條跟101條第3項個別審查，更直接了當地針對101條第3項的部分，這個過程可以從告知跟辯明的權利角度來看，我認為應該屬於憲法第8條正當法律程序規範的範圍，而且不該以任何除外事由加以限制。實務運作上，有關告知辯明機會程序的保障，我建議是將來檢察官聲押的同時，應該把聲押聲請書的影本交付給嫌疑人或被告，我覺得這個應該沒有任何理由能夠加以除外跟限制。至於怎麼具體及時適當的讓嫌疑人跟辯護人獲知羈押相關證據，我認為就證據開示的範圍應該要設定義務開示跟裁量開示，所謂義務開示，我認為這幾項檢察官偵查的卷證資料裡面相關的證據，應該要提示給嫌疑人或被告：

第一個，有利的證據。這對行使防禦權非常必要，如果偵查中檢察官基於客觀性義務蒐集有利的證據，那麼不待嫌疑人、辯護人請求，檢察官就要開示。
第二個，偵查機關已先行公開揭露偵查資訊。這個過程我們應該可以想像，沒有湮滅的危險，這部分應該也是在開示的範圍。
第三個，為了要指摘偵查方法違反法定程序的違法以及不當者。這個範圍內相關的證據如果檢察官卷證資料裡面有，也應該是在開示的範圍，主要是因為涉及違法偵查的相關資訊，其實沒有保護的必要，不值得保護，應該要開示給嫌疑人、被告知道。
第四個、第五個包含鑑定報告，還有嫌疑人在偵查中接受訊問所製作的筆錄，這兩個部分在德國刑事訴訟規定，也是義務開示的範圍，這個可以參考。
最後是有關構成羈押嫌疑人的理由，但是不利於嫌疑人的證據，這個過程沒有干擾司法正確行使的風險的話，應該也是在義務開示的範圍，除非有737號所設定的除外事由，否則原則上應該是在可以接觸的範圍。

這邊這別提到為了兼顧緘默權的維護，嫌疑人跟辯護人主張接觸聲請羈押的卷證資料，不應該賦予他們說明具體理由的義務，因為會跟緘默權的基本精神相牴觸。
我一開始跟各位提到，證據開示請求權要跟其他防禦權的保障有機連結，如果嫌疑人沒有選任辯護人，基於跟辯護人證據開示請求權區隔的觀點，法院認為適當的話，可以不直接提供卷證資料給嫌疑人來閱覽，可是這時候法院應該要準用刑事訴訟法164、165條的方式，以適當的方式告知嫌疑人證據的內容。
最後第七點有提到有關嫌疑人、辯護人請求接觸卷證資料，這個部分我認為說應該是檢察官聲請羈押、法院還沒有訊問被告之前，由辯護人來跟檢察官這邊透過證據開示的方式來做，如果檢察官拒絕的話，應該賦予辯護人可以向法院來聲明不服的機會，由法院來做最後的裁量，透過這樣的一個不服的救濟，確立證據開示將來在憲法層次的運作。我時間有限，最後有關偵查不公開的這個部分，請各位參考一下書面資料。

我在文章裡面有提到，我個人認為偵查不公開並不足以成為限制或禁止偵查中嫌疑人或辯護人行使防禦權的依據。偵查不公開要保護的利益是什麼？其實偵查不公開保護的利益，除了關係領域之外，最重要的是被告接受公平審判的利益，這應該是更重要的、更優越的利益。一個接受公平審判保護的被告，在偵查中試圖要接觸卷證資料，結果國家機關竟以偵查不公開為理由，要限制他接觸卷證的資料，偵查不公開本身是相矛盾的，所以偵查不公開不足以禁止偵查中行使防禦權，不只是接觸卷證，也包含在場。接下來可能會衍生很多的問題，我在最後結論裡面提到的，在場權以目前來講，偵訊的時候可以在場，搜索扣押能在場嗎？不行。因為搜索扣押目前根據150條，認為只有審判中才有在場權。那這個都是將來討論整體的辯護制度在偵查中怎麼落實，我們必須去思考研議的問題。

我想，背後一個很重要的基本想法就是信賴關係。737號大法官解釋我個人很榮幸擔任鑑定人，當天的辯論過程中，可以發覺聲請釋憲方的代表，跟防禦方的法務部彼此之間雖然位置很近，可是中間的鴻溝非常深。因為過去，如同一開始講的，一方拿著偵查不公開當盾牌，一方拿著武器平等當矛刺，雙方多少有一些情緒，多少流於同化。所以還是要回到問題的本質，我們確立被告跟嫌疑人的主體性之後，究竟要賦予多少防禦的機會。回到這個觀點，透過解釋打開這一扇窗之後，今天的研討會有它重要的意義。主辦單位還有學術單位能夠邀請資深的檢察官、資深的大律師，在這樣的一個場合坐下來，討論這個議題，我想對我們將來落實嫌疑人跟辯護人的防禦權應該具有重要的意義。做以上報告，謝謝大家。

我會節省時間，這問題那麼大，題目又那麼多，很榮幸有機會跟我的當事人坐在一起來參加這個研討會。這個案子有兩個聲請人，一個是被告賴素如賴立委，另外一個聲請人是她的代理人，不是代理人，抱歉，是她的辯護人李宜光律師。所以這個案子有兩個聲請人，涉及到兩個基本權，一個是賴素如小姐的基本權，另外一個是李宜光律師的基本權。關於李宜光做為一個律師，有什麼樣的基本權被侵犯到，我略過不談，我專門來談賴素如小姐的基本權。因為其實在我看起來，基本權沒有被肯定，是這一號解釋最重要、最大的問題。偵查中的被告到底有沒有在偵查中閱卷的權利，我們可以有兩種不同路徑來看這個問題，第一種路徑，我們把偵查中的被告或者犯罪嫌疑人完全當成客體，你就是被調查的對象，那麼在必要的時候，國家可以強制處分權來保全你，一定要讓你積極接受追訴，甚至利用強制處分來逼死你，迫使你做出有罪供述，也就是我們常常聽到的押人取供等等，這種實務上常常出現的現象。過去我們把偵查不公開講得那麼高，位置放得那麼重要，甚至在釋憲的時候，憲法法庭裡面，法務部的代表還說它是憲法上的原則，我認為錯了。在現在法治國裡面，人性尊嚴作為法治國最基本的價值，最根本最根本的價值，人作為主體，因為人有人性尊嚴做為主體，這個是在任何領域、任何時刻、任何程序都不可能被否認的事情，因此我們如果要把偵查階段裡面的被告或犯罪嫌疑人當成是一種客體，那麼顯然是跟現代法治國對於人性尊嚴跟憲法基本價值的理解不相吻合。從這個角度來講的話，徹底糾問化的偵查結構，事實上不可能被現代的憲法接受，所以我們要從另外一個角度來看這個問題。唯一可能的角度就是，做為一個權利主體的被告，或者是犯罪嫌疑人，在偵查階段究竟要享有哪些權利，才能享有他的人性尊嚴。從這個角度來看，問題才會比較容易解決，偵查不公開到底應該放在哪個位置，也才比較容易把它看清楚。

陳教授在這篇大作裡面，和我們在憲法法庭主張的切入方向完全一致，就是從被告或犯罪嫌疑人做為一個權利主體的地位去切入看這個問題，在這個approach、這個路徑底下可以再分成兩種不同路徑。第一種路徑套用德國的基本權作用理論，基本權作為客觀法規範，有拘束國家公權力的效力。從這邊發展出一些作用理論，其中最基本是程序保障的作用，這個程序保障的作用大意是講，所有的基本權，不管是人身自由、財產權，或者是名譽權等等，只要這個基本權可能在程序裡面受到侵犯，那麼國家就必須保障這個基本權。釋字737號解釋走的就是這樣的路徑，它開宗明義的解釋我們講的人身自由，基於這個人身自由要給它保障，因此引進正當法律程序。但這樣的路徑有一種危險，就是在於說程序保障變成一種工具性的價值。我們講不清楚正當法律程序的正當到底應該如何才構成正當，在操作上有一些困難度。

第二種切入的角度是，既然這是一個程序，而被告是這個程序裡面的主體，因此他在程序裡面享有主體地位，基於主體地位要有一些權利，這個就是所謂傳統訴訟權的觀念。這是我比較能接受的路徑，因為在這個路徑底下我們才能夠講清楚說，在這個程序裡頭，到底享有那些程序權，才能夠作為具有人性尊嚴的主體。順著這個角度切進去，偵查中的被告或者犯罪嫌疑人，他到底有應該有什麼樣的權利呢?很清楚是訴訟權，而訴訟權裡面最核心的觀念就是答辯、為自己辯護的權利，這是無庸置疑的，我想不用花很多時間去討論這個問題。

我想陳教授這篇文章也是從這個角度來推進去，所以從這一點來講，我的出發點跟他是一樣的，被告、犯罪嫌疑人享有為自己答辯的權利。怎麼樣才能為自己答辯呢？當然要充分獲得跟案情有關的資訊。因此從訴訟權、從為自己辯護的權利裡面，自然而然可以導出他有獲取答辯需要資訊的權利，我把它稱之為資訊獲取權，但是很遺憾的釋字737號解釋完全未置一詞。釋字737號其實是從基本權的程序保障切進去看這個問題，他只講到人身自由，他並沒有講到訴訟權，也沒有講到程序基本權，也沒有講到我剛才所講的資訊獲取權的問題，事實上這個我認為這是漏未裁判。

為什麼講到漏未裁判？因為本號解釋如我剛才所講的，聲請人是賴素如小姐，還有李宜光律師，他們共同主張的就是刑事訴訟法33條剝奪了偵查階段資訊獲取權，主張的是這個條文侵犯了他們憲法上的權利，憲法上的什麼權利呢？憲法第16條保障的資訊獲取權。關係機關，也就是法務部還有司法院刑事廳，今天也有來，都聽過廳長的高見。我們三方在憲法法庭裡辯論的都是能不能閱卷，也就是被告、犯罪嫌疑人在偵查中到底有沒有資訊獲取權，但是737號解釋從頭到尾解釋文、解釋理由書都沒有講清楚到底賴素如是什麼權利受到侵害。大法官如果沒有憲法意識，去操作大法官解釋真的滿辛苦的啦，我們只看到他在解釋文裡面處理偵查中的羈押審查程序，都沒有講到說偵查中的被告到底能不能閱卷，就莫名其妙把它跳過去了。你的釋憲標的是33條，33條的文字講得那麼清楚，只有在審判中有沒有違憲，你在論證它到底有沒有違憲的時候，當然應該要論證偵查中可不可以閱卷嘛!怎麼會去，只有去論羈押中審查的問題，這個不是漏未裁判，什麼才叫漏未裁判？我認為是故意的漏未裁判。那這樣的漏未裁判會有問題，第一個，從文字來看它在解釋理由書裡面講到說，在偵查階段的羈押審查程序，檢察官提出羈押理由聲請書跟有關證據，向法院聲請裁准的程序，這種聲請羈押的理由跟有關的證據，是法官是否裁准羈押來剝奪人身自由的依據，基於憲法上的正當法律程序，應以適當的方式跟及時的使犯罪嫌疑人跟他的辯護人獲知，俾得有效行使防禦權，所以看得出來他的推論完全是用正當法律程序作為推論依據。問題在於說，這樣的立論是課與刑事訴訟法上告知的義務，獲知檢察官聲請羈押的理由還有有關證據的這種義務，但是它不是肯定說我們有知悉的權利，這完全是不一樣的立論方式。在這種情況底下，既然不是你的權利，這個公務員要怎麼樣用適當的方式及時讓你獲知，這個完全是它的裁量，就變成這個樣子，很有可能變它的裁量。當然立法上面也可能會出現這種，既然是裁量，那就裁量再裁量，大法官會議解釋這是立法裁量，立法者也可以再裁量交給現場的法官再裁量，一個推一個推過去。將來會出現的情況就是，在我看起來現在已經發生了嘛，高院也有做解釋嘛，做出座談會的決議，高院做出的決議好像就是那樣子，跟現狀有什麼不一樣？那麼不能夠肯定在下面被你訊問的人權利主體性的這種解釋方式，會使得將來的實務出現沒辦法操作這個解釋的困境，因為我還是不知道什麼叫適時適當，無法知道這個問題的答案。這會導致兩個後果，第一個後果就是說，實務認為，我看高院最近的解釋，座談會的決議，它說法官提示就可以了，法官提示聲押理由跟證據，這樣就可以了。真的這樣就可以了嗎？我個人是懷疑啦。

幾個問題，第一個問題，法官也是在那天突然收到聲押書，在聲押庭之前突然收到聲押書，檢察官附在聲押書後面，附了一狗票、全部的卷證資料送過來，法官看聲押書的時候，看完以後就要看全部的卷證資料，囫圇吞棗之間法官怎麼會知道該提示什麼東西給你看，這第一個問題；
第二個問題，法官和被告看卷的角度不一樣，為什麼是由法官來替被告跟辯護人決定什麼是辯護所需要的，什麼是辯護所不需要的，有這個道理嗎？
第三個問題，說真的，誰記憶那麼好，法官在上面真的給你提示的時候，你有辦法記下全部的內容嗎？當場就反應，當場就能夠辯護，這是完全做不到的事情啊，所以法官提示理由跟證據資料，對法官來講也痛苦，對被告、對辯護人來講也痛苦，這樣是正當還是不正當，如果按照737號解釋，恐怕是見仁又見智。相反的，如果從作為權利主體的觀點來講，我有資訊獲取權，從這個角度來看，法官提示卷證資料是不是能夠滿足我的資訊獲取權，這恐怕就很有問題，很明顯不能滿足嘛，這個就侵犯了我的訴訟權，將來可以聲請釋憲。如果說用正當法律程序這個路徑去切進去，不肯定我是主體的話，那麼將來我到底是否被侵害，因為立法裁量嘛，之前大法官很多號解釋都講過，訴訟權的內容完全是立法裁量的空間，如果有立法裁量空間，就未必能聲請釋憲，照這個角度來看的話。所以我認為大法官會議解釋犯了很大的邏輯錯誤，這個錯誤就在於說沒有考慮到一個問題，正當法律程序必須要以程序主體的保障作為它的內涵，如果今天去講正當法律程序，而不去講主體有怎樣的權利，特別是訴訟權、程序的基本權的話，這個正當法律程序也只會變成空殼子，失去了靈魂，結果就是我剛才所講的，這一號解釋沒辦法操作。事實上737號解釋的理由書裡面，在本解釋公布之日起一年內，基於本解釋意旨修正訴訟法，逾期未完成修法，法院羈押審查程序要依本號解釋行使。理論上這號要能夠操作，但問題是做這樣一個解釋的結果根本沒辦法操作。什麼叫適時適當？沒有人知道，因為少了權利主體的觀念。這一號解釋也錯誤的把武器平等原則去理解成對審結構的產物，進而去認為說對審，既然不是對審，就不需要使國家立於資訊平等的地位，因此它就徹底否認在羈押審查程序裡面，被告必須具有資訊獲取權的需求，它完全就否認掉了。即便在職權主義的訴訟構造裡面，難道我們就可以否認說被告有資訊獲取權嗎？以前採職權主義的時候，被告在審判中還可以閱卷啊，那你可以否認說被告有資訊獲取權。所以被告的資訊獲取權跟武器平等原則完全沒有關係。照理講更遠一點，如果被告今天是在職權主義的構造底下，它是跟法官跟國家打官司，他是在法官跟國家之間處於武器不平等的狀態嗎？這也是一個很奇怪，所以武器對等原則一定要跟對審程序掛在一起嗎？我個人對這點也滿懷疑的啦

最後一個我要回應陳老師的大作，陳老師的大作裡面，這個是觀念的商榷問題。陳老師的大作裡面是用證據開示聲請權，我是用資訊獲取權。我個人對於證據開示聲請這一點是比較保留啦，因為我們目前對於證據開示的理解是在卷證不併送制度底下的程序，國內一般來講對於證據開示是這個理解，但是我們目前沒有改採卷證不併送啊，所以用證據開示請求權來指涉資訊獲取權是不是妥當，這是我第一個感到保留的地方。第二個我保留的地方在於說，即便你要採取卷證不併送，是不是一定要引進證據開示程序，這個我也滿保留的，因為在英美法裡面所講的證據開示，基本上是在一種特別當事人底下慢慢發展出來的東西，但是你看它證據開示的發展過程，特別是美國法證據開示發展的過程，他們發展到最後基於檢察官的公益角色要求，其實幾乎等於全部都要開示，檢察官手上的資料幾乎全部都要開示，只要跟這個訴訟有關係的都要開示，有利不利都不管，通通都要開示。所以有沒有必要在台灣引進卷證不併送制度的時候，一定要把證據開示引進來，我個人是滿保留的。不過陳老師的意見跟我一個地方是雷同的，不管你是用證據開示請求權，或者是資訊獲取權，在我看起來都可以區分成權利核心跟權利外延。陳老師剛才所講的，這份大作裡面所列舉的一定要開示的東西，包括有利於嫌疑人的證據、偵查機關已經先行揭露的相關證據、鑑定報告，還有嫌疑人本身在偵查中的陳述筆錄等等，這些在我看起來都屬於權利核心，不管立法者將來怎麼樣去立法形成偵查中的閱卷制度，這個都是不能剝奪的權利核心，這點我是肯認而且贊同。因為時間不夠，我就講到這邊

主持人許老師、報告人陳老師以及在座的各位先進前輩大家好，很榮幸來參加研討會。前兩天我在法務部跟同事聊天，說我禮拜六下午要來參加釋字737號解釋的座談會，他們問我要去哪裡，我說要去民間司改會，突然間同事都對我投以同情眼神，他們問你一個去嗎？我說對，他們的眼神就更加同情，我覺得在我調部擔任幕僚的三年期間，跟律師界的先進還有司法院常常有往來，始終有個想法，會不會有那麼一天我們可以放下本位的立場，我們不再以法官、檢察官或從律師的角度，而是我們從法律人的角度來看問題的時候，應該怎麼去掌握這樣的問題，應該提出怎樣的解決方法，可以減少不必要的對立。陳老師報告最後有講到說，3月3號憲法法庭辯論的時候，法務部擔任防禦方，各位有沒有進一步想說，法務部為什麼會是防禦方?尤其以李宜光律師的立場來看，當時聲請檢閱相關卷證，駁回的其實是法院，抗告之後，高院也再次駁回，那為什麼到憲法法庭的時候，變成法務部是防禦方?當然這個問題也沒有人去談，可能也不是今天重點，我只是順帶提一下。

以下就是針對今天的這個與談報告做的說明，各位手上應該都有事先提供的書面意見，那在書面意見的第二頁到第三頁有一個國字的二，關於737號解釋法務部意見，這一個大段落是有經過正式簽核過的機關意見，基於時間的節省，我這邊就不要再重複，這個部分在7月13號司法院號辦的公聽會，已經有表達過，我就把他略過去，直接針對陳老師的文章表達我個人的看法。必須要先說明一下，因為陳老師是我大學時代的授業恩師，所以我的立場不算是與談人，頂多叫讀書心得報告。第一個我在第三頁底下，關於辯護人的司法機關化，對於這樣的定位並不是太適當。但是我另外從一篇文獻，這個是一個叫謝慧中的檢察官，她的碩士論文裡面提到一段，我覺得滿有參考價值的，可以藉這個機會跟大家分享。他的論文這樣子論述，關於辯護人的定位會直接影響辯護人的功能跟權利，並說辯護人能不能違反被告的意思進行辯護，可不可以為被告利益而隱瞞事實，甚至可不可以教導被告以反於真實的方法讓自己脫罪。他舉的德國學說跟實務是採司法單元說，待會或許學長可以再補充，他說如果是採司法單元說，認為辯護人有兩種功能，第一個是私人功能，協助當事人對國家的行為進行防禦；第二個功能是公益的角色，在刑事訴訟程序中，附帶做為公共利益守護者，所以屬於國家的司法單元。我記得7月13號司法院公聽會的時候，好像聽到尤律師有類似的講法，如果讓辯護人取得相關的卷證，不必然辯護人會毫不保留、過濾的揭示給當事人看，所以我想尤律師的主張應該跟這邊講的辯護人的公益角色有一些相近的地方，那這篇文章的內容可以一併提供給各位參考。附帶的是說，陳老師這個文章第八頁中間那個辯護人跟當事人的內部關係，提到一個問題是說，假設所選任的辯護人沒有為了被告最佳利益進行卷證資料辯護活動，導致他的防禦權受損的時候，可以提欠缺實質有效辯護之抗辯，那當然因為可能篇幅關係，沒有進一步的申論，我是在想說待會是不是有機會請教老師跟在座的先進，這個要怎麼樣去認定何謂沒有實質有效辯護，以及所謂的提出抗辯，實務上可以怎麼操作，去提出所謂的抗辯。

那第二點是關於武器平等原則，老師文章的第七頁有提到一些論述，釋字737號解釋的過程中我們也去蒐集有一些關於既定原則的論述。許玉秀老師在釋字654號協同意見書裡面有一段敘述：正當法律程序的原則是希望請求法院的救濟，而且是有效的救濟，這時候法院必須是公平的法院，所以從正當法律程序的內涵就導出公平審判原則。進一步在協同意見書有一個註釋，我覺得這個註釋講得非常的淺顯易懂，一看就可以更進一步了解武器平等的意義：不在你有十公斤的刀，我也要有十公斤的刀，不是這種形式的平等，而是讓兩個力氣跟技藝不同的人，所需要資源不同，那麼保障獲取資源的機會也要有些調整，我自己猜想應該是立足在實質平等，而不是形式上平等，那就是所謂的武器平等原則。我之前有聽過別的老師在別的場合在講說，武器平等原則如太強調形式上就變成說，檢察官可以聲請羈押被告，那是不是被告也可以聲請羈押檢察官，那是不是被告也可以聲請搜索檢察官呢？這叫武器平等嗎，顯然不是。

另外陳老師文章第12頁，以及7月13號公聽會的時候，陳老師提到一個新的看法，非常具參考價值，就是說我們必須要注意，羈押審查程序不適用傳聞法則跟交互詰問，如果說一下子要求檢察官到場實質辯論，甚至卷證的檢閱，把它拉高成審判化的規格，這個時候一旦裁准羈押，可以想見日後翻盤的機率大幅降低，這樣對被告來講會是比較有利的嗎？文章第12頁又提到，會不會整體地造成審判活動的形骸化，更不利於被告的訴訟權利。我個人的猜想是說，會不會跟日本的制度也有點類似，因為日本過去強調精密司法，在偵查、他們叫搜查，在搜查階段檢察官就「上窮碧落下黃泉」，把所有事實調查得非常徹底清楚，造成審判程序的前置，法官已經沒有什麼好查的，幾乎剩下量刑，會不會從這點得到啟發，那第三個是因為...

好，主持人大家還在會場上，我就直接開始，不做太多說。我雖然代表法官協會過來，不過我們比較希望站在基層實務，我要特別講是基層。各位可以看到報告裡面的題綱，因為我只有短短十五分鐘，很短，沒辦法按照次序報告，我會盡量在我第一個說明當中講清楚。我先舉個小例子說明，我今天從高雄上來開會，假設我今天從高雄上來，為我一個很好的朋友、我是律師要幫他開羈押庭的時候，我所浪費交通的時間。我一直想要站在這個角度談，你們決定開一個義大利餐廳，你們就說義大利麵啊，或凱薩湯裡面是義大利來的鯷魚，理論上講的很漂亮，可是你那個鯷魚因為義大利檢疫、食安相關的防疫法規，不可能讓他進到餐廳來賣的時候，你就得把菜單上的義大利掉，剩下義大利風味而已。我們基層法官比較在乎的是，我們是依法審判的單位，我們該做到哪些問題，就跳跳跳，解套解套解套，在這當中，很簡單的講兩三個小點，

第一個部分，民國88年到89年之間，為了輪替詰問還是交互詰問，做了非常多測試，92年開始實施。那時候覺得無感，什麼時候產生微妙的變化？是司法行政委外的置入，才導致訴訟過程活化，而不是筆錄。第二個部分，關於檢察官認罪協商這一塊，條文進去的時候好漂亮，結果發生什麼效果，法務部跟檢察官不配合啊！那你們要怎麼樣？認罪協商這個制度，在台灣怎麼樣，它躺在這邊十來年了，對不對，你說現在要讓它起死回生或復活嗎？等著看，不可能！我就講這個比較重要，沒收刑法的問題。很多刑法的目標很高，幾乎整個刑法大師都納進來，我個人站在基層角度，只能很誠實的跟各位報告，如果這東西進來之後，實務上有哪些作法被迫改變。有些東西你們可能沒有預料到，最後的不利益會轉嫁給誰，轉嫁給檢察官？轉嫁給法官？還是最後真正要討論的對象是保護被告？如果以這個角度來看，我在與談題綱第二點，一到五的部分我就不談，因為我等下會從中間穿插。過去就看到，未來這些問題的解決點當中，你們是在低點，那是不可能解決的，因為你不是大法官，你要在低點解決：你要在法律論解決、在立法理由解決、放在附帶決議給機關壓力、請主管廳解決，還是說，今天討論完之後，實務界、學術界大家馬上跑馬上跳？以下就會開始一些問題，

第一個部分，其實各位沒有去預料到，什麼叫羈押聲請書的格式跟卷證併送的問題。各位可以知道，在檢察官所謂24小時聲請羈押的壓力情況之下，地方法院看到的實務分成兩種：一種是簡式的，其他是超級大的案件，那個聲請書寫到多麼洋洋灑灑十來頁二十頁都沒關係。各位碰到第一個問題是，如果還是採取舊制，這個部分我們不要想，未來採取對審制度之後，聲請的格式要不要換、24小時的時間夠不夠用又是一個問題。我再繼續往下說，檢察官要不要到庭是我們很苦惱的點，因為必須礙於檢察官的人力跟範圍，其實一個大案出去之後，一個處的檢察官是四五個分別調查不同的證人和被告，收網的時候可能就是主辦的主任檢察官把分別收集的部分討論完畢之後，作成一個聲請書，這是比較嚴謹的狀況。這個team做完這些部分的時候，你要不要讓他到庭?這個部分對我來說，就像剛才提到的，要有深跟淺的概念，對於基本權侵害比較輕微的案件，或所謂小型案件的時候，應該用淺式的，大型案件用深的。對於檢察官，應該要考量的第三點是，你們容不容許檢察官不證明？容不容許？檢察官聲請羈押之後，法官看看這證據不太夠，這怎麼怪怪的，你要不要把話講清楚一點？有時候我們就會寫個通知書請他蒞庭，檢察官就勾要蒞庭、勾不要蒞庭。今天請實務界法官的我們來講，你們絕對不會聽我們來講一些很抽象的東西，我們就直接擬定一個問題：容不容許檢察官補證？這是我想可以討論的問題，對於法官來說，我們覺得沒有關係。

第二個部分，回應剛才尤律師講的問題，在偵查不公開的過程當中，比方說最近火燒車那個案子，資訊已經揭露到那種程度了，還有沒有偵查不公開的必要，我會覺得有點好笑。偵查不公開這個原則並不是天高、皇帝大到憲法，甚至刑事訴訟法，不過我會覺得你檢察官嘴巴說偵查不公開，啊你一直在違反，然後違反之後，你聲請羈押跟我講說，不好意思，這個部分因為偵查不公開不揭露任何資料，那我會說你跟第一線檢警、調查局、廉政署沒辦法去行使這樣的原則，讓訊息一直在流出去，結果你在聲請羈押的時候，突然說偵查不公開的時候很重要，我們法官一直無法理解，不好意思，我們法官一直無法理解。

比較重要部份是回應陳老師跟我們講的卷證開示問題。卷證開示、卷證併送跟證據清單最終會是核心的爭點，因為如果採卷證併送，後面有些行政作業流程，等等跟各位報告。如果採卷證併送，對我來說就是現行制度的再精緻，不需要額外想太多。我要講的是，如果採卷證不併送，該怎麼做？我先問各位一件事情，我們相信檢察官有偵查裁量權？他手頭握有十項證據，他決定挑六樣對被告不利的部分來聲請羈押，他沒有藏喔，他放在口袋。證據開示的過程當中，不只那個清單很重要，你的清單到底必須揭露完整資訊，還是說檢察官有裁量權？我用這六項證據方法就足夠聲請羈押，為什麼我要公布另外四項資訊？同樣的道理，起訴的過程當中，採取當事人進行主義的對審構造當中，沒錯在英美法，他們必須把卷證資料臚列啪啪啪放上去，可是我檢察官調查100項證據方法，我提供60項方法起訴，另外剩下我不想用啊，必須律師來看額外這40項證據，看看對被告有利的部分想要揭露。這樣的原則要細膩地運用到偵查不公開的審查程序，也是各位要去考慮的一點。為什麼我講這一點，如果你把這一點放在學術見解的討論、放在司法院刑事廳的應行注意事項、放到立法理由裡面，還是放在附帶決議裡面給機關壓力，效果都不同。

那我再往下講，你們要考量到實務上真實的問題。今天我開車來研討會，我事前要花多少準備時間，還有交通必要的時間。回到刑事訴訟法第93條之1的24小時當中，扣掉時間當中應該的損耗未來必定是一個很重要的點。我個人的想法是，93條之1第一項目前只到8款，如果到第9款、第10款是不是應該要有因被告或犯罪嫌疑人不能取得卷證資訊的時間，對不對？至少一個條文要有這個東西吧，不然案件什麼時候要閱讀？還是繫屬到法院才能來閱讀？程序前就要閱讀，這個時間要不要考慮？難道要無限上綱說，看完帶來，報告法官我要看完才能過來聲請，不利被告喔。第二個部分是行行好，也要幫檢察官們想一想，這些證據資料要自己影印、自己給辯護人看的時候，要不要給檢察官卷證準備的時間？這些東西各位會覺得好無聊，可是回到第一線訴訟實務的時候，就是這麼的實在，因為這些時間一點一滴加起來，對於在拘留室的被告，他的時間就一點一滴的浪費，我想這個部分應該是你們會在乎的點。我再繼續往下講，關於羈押審查的揭露標準，我非常贊成陳老師的說法，義務部分的揭示確實有必要，比方逮捕前置，這個部分是被告能不能被聲請羈押的要件，沒有理由不讓被告知道，也不讓辯護人知道。可是在妥當性，是不是有羈押以外的替代措施，這個部分就會有一點點的考慮，但是這個部份我沒辦法講太多。我再繼續往下講，因為時間有限，我用比較開玩笑的說法，很好玩就對審啊，啊對審你們檢察官偵查不公開嘛，那偵查不公開就不要送到我法院來，拜託，因為偵查不公開，我也不要看你卷。卷保管在你的手上，你把你的卷印給法官看，比方說一個案件三個被告、九個律師，印的時間要多少？這個部分各位不要覺得沒有怎麼樣。你知道嗎？這個部分產生一個很實務的問題是，閱卷要在哪個地方閱？能不能夠帶回家裡？要在檢察署閱還是法院裡面閱？目前既有的環境跟設施誰要配合？這部分在立法院裡討論，必須透過附帶決議跟配置去完成。修正條文、現行條文、立法理由對於施行中需要的成本跟耗費，對我來說目前寫得鳥鳥的。我想我今天大概會站在比較基層的部分報告，接下來還有下一個問題，為什麼我會提到說，難道現在要細緻到準備程序的問題？這部分我再快速講一下，因為我的時間快不夠了。如果今天被告被羈押的時候，檢察官主張有逃亡串證之虞，或者有相當危險，變成律師什麼卷都閱不到。當然律師會跳起來說，憑什麼？大法官都解釋過了！這個部分，就像各位提到，不能把一些統計值上比較偏差的狀態，把律師弄得那麼不堪。從法院的角度，這部分要不要做個中間裁定？因為一旦沒得看就沒了嘛，辯護人跟被告就只能藉由法官提示，提示後你什麼東西都看不到，這個案子就羈押了。你看到的時候，要不要去做不一樣的程序，完全看不到的時候，要不要給他一個中間裁定，給他及時的抗告程序？那最後我再往下講，地方法院實務有獨任羈押跟合議羈押，這方面的標準我們司法院在重大矚目案件有個應注意事項，有做一個非常漂亮的表。本來羈押照原始規定，只要獨任為之即可，但是我們做到整體性的。可是我也請大家，三句話，做一個很好的資源配置，我們可不可以說，要提出抗告的話，地方法院合議庭做一個抗告機關就好了？可是在所謂重大矚目案件，地方法院有義務要組成合議庭，抗告要到高等法院。其實還有很多關於資源配置的部分，我沒有辦法講太多，我大概就先到這邊，我剛才講話很快，不好意思，謝謝

主席，各位先進，我直接就進入我個人的回應。我在737號解釋是中華民國全國律師聯合會的機關代表人，我是參與言詞辯論的鑑定人，有一個建議意見書。很遺憾，我覺得大法官沒有實務經驗、沒當過律師，不知道羈押什麼情形，沒有人要提問我，我一直沒辦法回應實務上律師遇到的是什麼東西，本來其實有一個問題要問我，但那天因為攻防的結果，事實上也沒有問我，我今天來給各位說明。

其實陳老師講了一個核心問題很好，犯罪嫌疑人被告應該是整個訴訟程序的主體，這個主體是人，剛剛提到說，以人民的立場跟角度來看這個程序問題，不要用律師、不要用檢察官、不要用法律專家來看，今天如果是一個人，你今天要被羈押了，你希望怎麼樣的程序？你希望得到什麼樣的訊息？不能什麼都不知道，就被送到看守所押起來。既然是程序主體，你需要的是人性尊嚴，演譯下來是憲法法律正當程序、訴訟權的保障。大法官會議歷來的解釋所說的法律正當程序、公正公平程序、審判公平是法院，對不對？偵查程序既然也是程序的一種，難道不需要公正公平程序嗎？但是偵查程序因為犯罪事實的呈現在那邊，檢察官要用各種國家賦予的強制力去取證、去證明那個事實，這個過程都是強制力、準強制力的實施啊，那誰去監督檢方？沒有。更嚴重是李大律師講的，聲請羈押的時候，以前檢察官羈押，我當律師的時候檢察官羈押，民國86年之前，警訊筆錄你看你都承認啦，你現在有什麼意見，什麼警察刑求不要隨便亂說，講一講最後說講不出來，怎麼會這樣子呢，你再否認我就羈押，有羈押必要，就押起來了欸。

我從那時候當律師當到現在，多麼痛苦啊！你看羈押對人權侵害這麼大，之後改成法院，我們就是要公正，這是一個正三角形，這個正三角形的頂方就是法院，兩邊是聲請人跟被羈押人，原告或被告，這是正三角形，因為公正法院要平等對待，你怎麼可以傾斜。司法從來很難被正三角形對待，這也為什麼司法因此很有問題，很多因素可以去討論，如果從這個概念來看，我贊同李律師講的，對法院聲請羈押其實是一種攻擊防禦的架構，我們不要用審判架構，它是裁定架構，這樣的形勢就必須給一個公正的程序，要給予足夠的防禦嘛，所以我認為武器平等，或者乾脆用地位平等也好，都是要給他資訊取得權。

我要講的是，除了被告本身的訴訟基本權，訴訟防禦權， 71年王迎先命案告訴我們要引進辯護制度，辯護制度就是法律資訊取得的依賴權，也就是犯罪嫌疑人、被告法律協助權。律師辯護權有他的固有權，因為律師地位，不是因為委任關係而來的權利。這個權利，我認為，你看律師法第一條，我們要誠實、公正、敬意，協助當事人維護公共正義、改善法律制度，剛才談論到底是不是準司法的公益角色？我認為不一定要給一個準司法的地位，但至少給我一個公正公益的角色，如果律師的使命那麼神聖。但是今天在法律上有被這樣看待嗎？沒有。協同意見書蘇大法官我就不知道他在講什麼，不知所云欸！我今天信任法官的提示，還是信任律師看到全部的資料告訴我好？我請教各位，信任法官提示給你的，還是信任律師閱覽告訴你？我寧可信任我的律師嘛，是不是？剛才李大律師講的，法官公正立場不要介入太多，我讓你看到再跟當事人講，我何必介入裡面呢？人民也會相信自己看到的，所以讓被告自己閱覽，他會相信自己看到的，接著是他的法律專家，他的辯護人閱覽給他，因為法律是專業嘛，你說臨時開庭，法官說來，這兩頁，我唸給你聽，辯護人怎樣怎樣，唸完，就說有什麼意見？你真的有辦法反應嗎？我現在當了二十五、六年律師，現在老了，反應變慢了、遲鈍了，以前反應快，現在遲鈍了反應不來。法官提示的過程中真的都唸對了嗎？如果我沒辦法閱卷反而不能獲悉對被告有沒有影響，當然有啊，因為提供正確的證據是法院幫助權的使命啊！不利證據取得是否正當、證據內容是否真正，要被檢視啊！我都不去看的話，怎麼知道不利證據是真的還假的？不利證據是不是取得手法正當，有瑕疵的證據不能使用啊，對不對？接著對於有利證據有沒有影響，當然有啊！有利證據是我要彈劾檢方的，有利證據不給我看，我怎麼知道當事人有如何優勢可以來證明他是清白的。

另外，如果我知道不利證據很明確，後續也有有利的程序啊，自白會減輕，或者可以換取認罪協商等等，所以辯護人在程序上，除了有罪無罪的一翻兩瞪眼以外，還有很多可以協助，但都必須閱覽卷證提供充足的資訊，才能夠提供充足的協助。我認為這號大法官解釋看待兩個核心問題，律師固有的辯護權，另外是被告本身的資訊獲取權，演繹太多、著墨太多。其實大法官解釋依然不足，當然因為有所謂自由開放派、保守派，學術見解立場不同，融為綜合的結果變成那個樣子，變成看不懂的。但是今天來參加研討會，最起碼解釋希望將來在立法上修法調整，我就認為應該賦予公正的偵查程序當原則，所以細節當然法官講的很有道理，會增加司法經濟的問題啊，還有羈押時間24小時是不是足夠，都要全面檢討。工程很浩大，大家多多互相溝通、提供意見是必要的，但是呢，我認為應該站在人民立場，給予人民公正訴訟程序，包括偵查程序也要公正。既然是這樣的話，嫌疑人、檢察官地位上的平衡性應該要被重視，以上，謝謝。

陳老師寫了一篇滿完整的報告，我要試著回應，但因為時間實在有限，我每次研討會都超過時間，所以我盡可能限縮，因為大家也帶了很多問題。我有一些想法講在前頭，剛剛東柏提到有一些新的法制，我自己剛去德國念書的時候，前兩篇文章每篇50頁，加起來大概100頁，寫很長，跟上德國的腳步之後，我發現落差太大了，我覺得台灣連ＡBC都沒有，釋字737號解釋偵查閱卷也是。

剛剛說到沒收，台灣應該要學習開放的心胸，我們落後人家幾十年了，不要說我們要改變，我們應該要學習，因為那是全世界的低標，沒收也是，偵查閱卷也是，還有很多都是。講到大法官737號解釋，第一個想要講的就是憲法訴願、個案裁判審查，在德國是最低標，法院要保障。憲法保障基本權，基本權侵害只能透過法律嗎，難道法院或公權力機關，包含檢察官個案適用的時候，使用公權力不會侵害基本權嗎？如果我們認為法律沒有問題，可是個案法律的適用造成基本權侵害怎麼辦？當然李教授也提到，那是另外一個問題。

我們要談的很多，就先從我們是抽象的規範審查，審查的時候用個案情節來加以限縮，權利的保障就很難去突顯、去救濟，這就是我們的問題。回到陳老師，我認同的地方非常的多，所以只能摘要結合幾點。當然，回到偵查不公開是一個重點，老師也針對偵查不公開的內涵加以觀察，我等下特別要講就是偵查不公開，因為台灣太多可以講的，偵查不公開是絕對的嗎？他有沒有界線？更重要的是，在德國講偵查不公開是相對不公開，對外，一般人、媒體的不公開，而不是連當事人之間都不公開，這個觀念沒有被看到。

另外陳老師的一點我也很認同，要盡可能明確化。老實講，去年九月台德論壇我去報告偵查不公開的題目、今年3月證據性質研討會，那時候釋字737號解釋還沒有做出來，非常期待737的做成。後來當然非常失望，失望的原因是既然都有空去談犯罪嫌疑人這種名詞之爭，然後刑訴147條明定無論如何一定要公開的東西，比如說鑑定報告你也不列舉一下，就用適當方法過去，我覺得連這種最低標都沒有。然後，737有一點完全令人看不懂，就是如果有勾串、湮滅證據，完全又不能閱卷。這完全錯誤，羈押的理由有一點就是湮滅罪證，我檢察官就用湮滅卷證聲請羈押，結果法官說這裡涉及到湮滅罪證，不能閱卷，意思是只要檢察官主張湮滅卷證，你就沒有任何享有資訊的可能。德國剛好相反，147條第一項規定，所有訴訟階段還有執行原則上都可以閱卷，第二項規定，有妨害調查之虞才加以限制，到了第三項，如果是鑑定報告或其他偵查法官調查時也允許辯護人在場的東西，以及被告被羈押的時候，原則上都要準許給他足夠的資訊、給閱卷，它是例外的例外，結果我們根本沒有跑到那一段，我認為147條大法官應該翻譯過也看過吧！

另外陳老師提到，不同程序要給予不同的審查基準，我非常認同。我怕時間不夠，我們必須跳不同意見。剛剛李律師也提到偵查對審化，我跟老師有不同看法，因為偵查強制處分的決定常常影響審判結果，這時候它的對審化是給予辯方更充分保障，適時讓認定正確，這方向我比較認同。對於偵查不公開保障的目的、它的保障範圍，老實講，雖然25條的立法理由寫得很漂亮，它有一個很重要，但不好意思講出來的，偵查還是要確保一些對被告不利的偵查成果。我們談這個的時候，還是不要忘記了，我們不能只在乎被告的權利，還是要給檢察官充分的空間才對。因為我們還是活在這個社會，這個部份還是要注意到，老師也提到，如果一直開放，檢察官就不辦了嘛，我們都是未來受累的一方。檢察官當事人另外的議題我就不談了。

我要講的重點其實在這裡，偵查不公開是一個相對不公開的概念， 偵查不公開未必可以，我先講結論，直接導出偵查閱卷全面限制。德國147條清大的連孟琦教授有翻譯全部的條文，法務部有先出，近期大概元照也會出，大家可以參考一下，官網有英文版，大家可以去看。我想要補充一點，到底偵查閱卷或者閱卷權，是怎樣的體系定位？針對刑事訴訟資訊的處理，閱卷權是一個特別的規定，刑事訴訟資訊怎麼處理、偵查階段有怎麼樣特別的限制。德國刑訴的第八編有一個專門針對刑事訴訟用到行政程序或其他懲戒程序，比如說金管會去行政檢查，銀行敢不給嗎？一定給資料，直接送到地檢署，這樣有沒有問題？這個都在第八編有原則性的規範。偵查閱卷回到147條，有一些特別的規定，我們必須從這裡來看，完全沒有第八編那種規定，可能也沒有那種概念。

回到偵查不公開，我國法的觀點，我們光從245條來看，大家反思一下，245條可以導出偵查不公開嗎？偵查不公開，第一項好像沒有問題，第三項講到辯護人因為執行職務不得公開，它的意思是什麼，不得對外公開嗎？如果什麼資訊都拿不到，他拿什麼去公開？245條讓我們去反思，相反欸，或許應該給辯護人權利，接著才去限制他對外公開。最後還有一點，我們來做個對比，245條第五項規定偵查不公開的作業要點，102年之後法務部也有修改這個要點，各位去看這個要點，直接看第九條就好，就會回到東柏也批評的，偵查不公開大家常批判的事情啦，我不多談，我只講偵查不公開作業要點，你看第九條允許偵查機關公開的資訊，幾乎是包山包海你知道嗎？那就會形成很荒謬的情況，外面的人，非訴訟參與者得到廣泛的資訊；像李律師這樣偵查的辯護人，nothing，什麼都拿不到。

我們看一下，最後做個Ending，德國刑事訴訟法沒有規定偵查不公開，但原則上，刑事訴訟偵查程序是祕密的，然而呢，為了保障被告、辯護人程序參加的權利，在這個範圍，在當事人之內是公開的。它有一個很重要的理由，我們一直講限制偵查、妨害真實發現，其實剛好相反，有時候從當事人的角度來看，真正合格的辯護人不是叫當事人只會湮滅罪證，而是就既有事實做合理的concern。所以如果因為考量到起訴會對被告產生很重大的社會損害，以及起訴後有點類似預斷效應等等的問題，你讓辯方找一些卷證，給出一個符合真實，大家一起來發現真實，或許這就是開放的理由，我的與談到這裡，謝謝大家。

應該是我最忍不住，因為我今天是被告，我的防禦權的行使，感謝七位實務先進寶貴的意見，我會在時間內說明。
第一個，大律師提到證據開示是說資訊獲取權，我覺得說跟將來要不要採卷證不併送列在範圍內一起思考，所以才用證據開示這個概念來處理，因為我覺得將來台灣若修正刑訴法264條為卷證不併送，一定會產生證據開示的問題。怎麼解決？有不同制度設計，不過還是會處理到證據開示。我是比較前瞻的看這個問題，所以用這個觀點來處理偵查中閱卷。

第二個，檢察官提到獨立的司法單元，就是辯護人的定位。這個部分在文章裡面沒有特別處理，不過另外在談辯護權的文章，我有特別提到，憲法訴訟權防禦權可以獨立保障嫌疑人被告，可是不一定要先把辯護人定位為獨立司法單元。沒有錯，有很多問題可以討論，比如說辯護人能不能要想講話的嫌疑人保持緘默？或是嫌疑人跟辯護人說人是他殺的，這時候辯護人能為他辯護無罪，還是只能就量刑部分爭取他的權益？都跟辯護人定位有關係。我個人還是比較傾向，辯護人還是要為嫌疑人被告的最佳利益行使防禦，在合法範圍內都可以行使防禦。我擔心過度強調辯護人是自主司法單元，會加深過多發現真實的義務，我覺得不應該過度強調辯護人刑訴發現真實的義務，發現真實是檢察官做。另外，我很贊成東柏法官提到的接下來羈押審查過程中閱卷的問題，檢察官要不要全部卷都送？要在哪邊閱？我覺得跟選擇是證據取得還是證據開示有關，我會傾向於在檢察官這邊閱而不是到法院去，可能再設個障礙事由，我覺得這才是個落實防禦的觀點，否則卷證送到法院去，要怎麼跟法官閱卷之間取得衡平？我覺得保障的力度可以提高，如果真的要做、要貫徹，應該是要設閱卷時間，將閱卷時間列為法律障礙事由，這才是權責分明。大律師所提的是要針對檢察官證據開示不足，那是由法官做公平的判斷，要做這樣區分，所以閱應該是檢察官這邊閱，而不是卷送到法院之後，再由法院再分配時間，這樣在密度上是不足的。最後30秒，回應偵查對審化這個概念。我剛剛已經說明，要維護嫌疑人及其辯護人偵查中的防禦權，證據開示就可以達到目的。武器平不平等跟偵查要不要對審化是兩個層次的問題，可以分開。偵查對審化是整體刑事政策要思考的大問題，我目前初步想法是聲請羈押階段不用對審化，對審化是聲明不服的階段，我提出抗告，或對於羈押期間的嫌疑人，我認為應該要維護他的自由，聲請撤銷羈押，或聲請停止羈押，在這個階段，採對審化的方式，可以往這個方向處理，這邊還是跟偵查之間的衡平，這是我補充的看法，謝謝。

各位先進大家好，大家對737號解釋有很多批評，因為我之前做過大法官助理，我稍微還原為何大法官這樣思考。

其實陳運財老師在報告裡面已經提到，偵查跟審判程序要做的處理其實不太一樣，這個從大法官737號解釋可以看到一些端倪，不是很清楚地使用憲法第八條基本權人格保障以及第十六條訴訟權保障，因為憲法上的意義不太一樣，訴訟權保障主要是針對法院，保障程序必須獨立、法定法官，以及其他基本必要的制度性保障，所以如果把訴訟權用在偵查程序，問題非常多啊！是不是要把整套制度透過十六條移植到偵查程序裡面來，大法官有非常多的考量。至於要不要用程序保障功能去證立當事人在審查程序裡面的請求權，我覺得可以考慮啦，是不是要把德國制度引進來，我覺得不見得，大法官考量的點是，如果真的要把這個權利證立出來，我要論證到什麼程度？當然要強調密度的話，我們的訴訟制度也要一併考慮。依據現在的大法官釋憲制度，共識要非常的高，也許是因為這樣子，我自己去揣測，大法官沒辦法講到那個程度。至於偵查中閱卷權涉及怎樣的程度，大法官的定位還是要到司法權，沒辦法只是立法者，看起來有點猶豫，當然我們可以從此去批評說大法官有點保守，某種程度我可以理解，至於737號解釋真的這麼不能理解，我覺得不見得，我的意見提供給大家參考，謝謝各位。

還有沒有問題，都沒有問題，我們可以提早休息了。

(笑聲)

(沒用麥克風)主持人等很久(笑聲)，李教授講說你替大法官開脫，我不同意，先回答尤律師的問題，當然可以啊，有很多解釋都引用公約了啊，答案很清楚。大法官有沒有想到要用？有沒有真的討論過，但忘記用？當然要看他們內部討論的結果，大法官可以沒想到嗎？如果沒想到，大法官有沒有失職？那麼提到說，在這個解釋裡面大法官比較有意限縮解釋，不想去碰別的地方，因為他們在專業上沒有把握？還是因為他們有意的，就是不希望造成現狀有太多的變動？或是因為像李法官所說，一開放有多嚴重，是不是因為這樣？這個看不出來。我們可以檢驗，可以這樣考慮嗎？如李東柏法官所講，羈押等等你就開放在偵查階段可以閱卷就好啦，問題就解決一半啦，為什麼要壓到最後，讓法官氣喘吁吁呢？沒有必要。

武器平等跟對審這點，我完全看不懂大法官在寫什麼。武器平等是從防禦權來的啊，如果是必要的，訴訟制度就要跟著改，全世界刑事訴訟制度的改變都是這樣產生的，否則為什麼不留在糾問時代就好了，為什麼他們會改變？就是因為憲法原則的發現，對人民權利的保障要更周全，訴訟制度就跟著改，哪有說看我採哪一種訴訟制度，我才給你多少權利，這當然是倒果為因啊！你有什麼理由要去採取那個不保障人民權利的訴訟制度，採取那個讓你法官高高在上，讓檢察官像酷吏一樣，有什麼理由？沒有嘛！是因為憲法原則才會造成訴訟制度的改變，還來告訴我說，請問對審的堅強理由在哪裡？現在已經都開放成當事人進行了，怎麼還會這樣子說？我覺得從意見書看不出來，所以這號解釋包括解釋文跟解釋理由書我實在不太很想講，做為一個曾經在那邊工作的人要非常克制，不願意去批評，但它真的讓我很忍不住，光是說偵查不公開是為了保障正確行使刑罰權，這句話我完全無法忍受。限制你的任何權利都是為了保障被告，不可能是為了保障檢察官自己。程序裡面會受侵害的就是被告，他的理由很簡單，就是保障無罪推定嘛，不是為了讓檢察官好辦事，你好辦事，剛好可以冤枉別人而不是因此可以發現真實，濫用權利的結果是冤枉被告而不是讓真實呈現，讓真實呈現就是所有的證據都可以揭露，大家都可以對那個證據在做最嚴格的檢查，這才能保障真實。

它的邏輯是可以說明的，怎麼能夠透過偵查不公開呢？陳運財教授的文章有這樣子寫啊，不可能偵查不公開這個原則是為了保障刑罰權正確行使，大法官寫這句話讓我覺得很丟臉，怎麼這句話可能出現？再怎麼樣的合議制、再怎麼樣不同的見解都應該讓這句話判出局。這句話出現代表大法官不懂什麼是偵查不公開原則，怎麼可能呈現真實現象？就像陳冠希罵林志玲，林志玲是好人，大家就跳起來了，如果不是好人，大家就，嗯，有幾分可能，但你不說人家怎麼知道為什麼。這不是法律人，這是從一個做為人的角度出發就好，法官、檢察官、大法官都以為他們都永遠不會變成被告，我們知道這是沒有保證的，作為一個人應該如何被對待？以這樣的心理就可以。

這表示我們國家腦袋這麼差，為什麼不能設計一個讓大家工作得又好又輕鬆的程序？如果不行，大家就努力去思考，把卷證寄給德國的律師可以，為什麼寄給台灣的律師不行？那是什麼？那其實就是我們檢察官、法官不信任自己，是的，我們有那種竄改筆錄的法官，所以他們認為會有竄改筆錄或者破壞證據、汙染證據的律師，如果他們對自己信任，他們就不至於不信任別人。如果相對比較起來，哪一種比較嚴重？是法官檢察官竄改筆錄比較嚴重，還是律師？國家給你公權力，然後你利用公權力來犯罪，這不是更嚴重的嗎？所以這不是理由，我們老是說人民不守法，好像人民很低劣，其實我們法官檢察官也要自己考慮考慮，自己的程度是什麼？為什麼不尊重自己，你不尊重自己，自然就不會尊重別人，貶抑別人可以尊重自己嗎？不可能的嘛。但是，這個其實是一個做為人很基本的問題，在我來看是這個樣子。

你提到德國，德國的任何一本教科書，懂德文都可以知道，辯護人的閱卷權毫無限制，辯護人擁有無限制的閱卷權，每個階段都有，它有具體的限制事由，基本上以律師會犯罪的可能才會受限制，否則是毫無限制的。你去看教科書這樣寫，無限制的辯護人閱卷權，為什麼這在辯論過程沒有出現？如果沒有出現，我會覺得非常訝異，為什麼會這樣子？如果沒有給他毫無限制的閱卷權，他怎麼去攻擊防禦啊？我們都知道，要檢驗一個事實，一定要資訊充足，這是很前提的，你沒有充足的資訊，怎麼去建立客觀的事實？為什麼有些人就可以有充分資訊，有些人就沒有？這個我不能理解。法官你也應該要相信，所有證據都掌握充足，所有人都看見完整證據，你才可以做很好的判決，你一定要論述好、資料夠完整，做研究的也是這樣，這根本不是一個法官的問題，這是任何行業的問題，要把一件事情弄清楚都一定要的！這種資訊掌握充分的權利，怎麼可以不賦予呢？這其實是很簡單的生活邏輯而已，不是法律人很高深的學問。

而且，如果你真的把別人當成一個完整的人看待，自己也願意做一個有尊嚴的人，你自然就會覺得應該如何互相對待，這就是我講正當法律程序的原則，正當法律程序是自然法，就是人跟人之間彼此如何把對方當成有尊嚴的、完整的人互相對待，把自己當成有尊嚴的、完整的人看待，所以我實在很期待蔡庭長在這裡，我們已經21世紀了，怎麼還活在19世紀呢？這個大法官解釋比較像19世紀的成果，不是21世紀的。我們沒有要自己貶抑自己，台灣人只能做低等的國民，我們也讓自己做可以跟世界上的人平起平坐的人，我們沒有比較有能力，絕對沒有，能力是訓練出來的，是看我們從哪個起點開始，要把我們的起點，就像現在的勞資爭議，問題在他們自己身上，他們的公子、千金、夫人，少買車、包包、房子豪宅，這些企業家少買幾塊土地，他們就有錢來讓勞工的薪資提高，不是這樣子嗎？我有那個錢，如果他們不是用在其他地方，而是提升專業、產業水準，也可以讓他們振興經濟，就有錢讓勞工過更好的生活，完全是要從哪裡開始，過你的日子，只有從他們還在住豪宅，然後勞工還在領22K，有些人就必須過得很基本，有這樣你就已經很好了，然後我必須要住豪宅才可以，這完全是這樣的問題！如果我們的法官、我們的檢察官，你也這樣想，當然有時候就是心有餘力不足，就是這個制度對你們壓榨過度，請你們起來反抗，就是這樣子，你們為什麼要被壓榨？這裡的不合理，你們都忍耐，然後說我們以前生活在威權時代，你們是對不起自己啊！如果這是對你們的過度壓榨，請你們起來反抗啊，為什麼你們要容忍別人壓榨你們？如果這樣的階層、公務員的階層都是這樣，那當然更不能期待老百姓起來反抗，這個社會就是這樣子。

其實我說得有點遠了，我對於737號解釋非常遺憾，已經都這個時代了，還寫出這樣的解釋文、解釋理由書，我就覺得，這次大法官的五月審鑑小組不知道他們要審怎樣的大法官，我十分的憂慮，就是這樣。我可是真正的有現場經驗，大法官有很多技術等等的處理，但是對於這件事情，對於737號解釋，我沒辦法替他們找到藉口，就是這樣。還有10分鐘。各位這麼乖順怎麼可以呢？

我覺得是書記處程度的問題，(許玉秀老師：這個不相關，你的意思是大法官容易被蒙蔽，是不是？)我沒有這樣子說、我沒有這樣子說(全場笑聲)，(許玉秀老師：重點是我們有要求，大法官要講清楚為什麼嘛，你限縮那麼多，你要交代理由，說不定理由真的很充分啊，我們就不用在這裡生氣啊，但是大法官就是不給理由，這裡就是資訊不公開最嚴重的地方，他不敢講理由，這是不對的啊，歸根究底大法官不認為自己可能變成被告或犯罪嫌疑人，態度就不一樣了，肯定不一樣，我也希望說，當老師要想想學生的立場，當法官、當檢察官也是一樣，如果你是那個被告，不然你就一輩子都不會，你要怎樣被對待，你希望怎樣被對待，就是這樣)

陳重言講的，他明明做抽象法規審查，理論上做抽象法規審查的話，你要審的一定是偵查中閱卷，不是只有羈押程序的閱卷。當你用憲法訴願這個制度的時候，我們在立法院溝通協調的時候，書記處派來的人告訴我們，大法官說憲法訴願是不可以的，會增加很多他們工作的負擔，案件會如潮水般滾滾而來，不可以、不可以，大法官只做最重要的事情，也就是說人民的案件、關係到人民真正權利的是小屁案，只有關涉到國家根本制度那是大案子他才要做。我無法理解，一個大法官釋憲制度，如果說大法官什麼時候願意作憲法訴願，他就做憲法訴願，其他時候我只做抽象法規審查，這種制度我覺得要徹底改變。沒有道理說，人民的案件，特別是針對法律的案件，具體公權力的行使，不能做憲法訴願，這完全沒有道理。所以剛剛講的，這個是基本款，我完全同意，這個案件很徹底地完全是這種情況。大法官在737號解釋一開始確實只有羈押，我們就覺得很奇怪啊，明明你用刑事訴訟法33條作為違憲審查的標的，怎麼可能只審查羈押審查程序？雖然原因案件是羈押審查沒有錯，但不可能是這樣子嘛！所以後來我們送進去的書狀，兩個聲請人，一個主張工作權被侵害，另外一個主張訴訟權被侵害，那個是賴素如。主張訴訟權被侵害的這個部分，還用了德國刑事訴訟法第147條，也都講了。結果就莫名其妙，大法官莫名其妙就被閹掉了，不客氣講就是閹掉了，把你那個東西剁下來，什麼理由都沒有講就不見了。

這個就回到我一開始講的，我們要改的包山包海，其實很多範例放在那邊了，德國聯邦憲法法院法，陳愛娥教授早就翻譯好，司法院放在網路上，你不會你就去抄就好了嘛！這就是人家早就放在那邊，結果我們現在閱卷的規定，找不到相關資料索取的約定，法案就卡在那邊那麼久。我也不想這麼說啦，就好像剛剛尤律師講的，你覺得重要你就做得了，如果你不在乎，只在乎案件量過多，歐洲人權法院案件多到爆，他們也是開會在審查，他們從來沒想過放棄，他們認為權利保障最重要，這是他們的價值。
 
我想回應一下尤委員，她提到國際公約到底能不能審查，在歐洲很常見。德國憲法法院審查的時候，人權公約要不要審查？法律定位來說，歐洲人權公約簽訂不會像我們一樣，立個施行法，幾條就過去了，到時候問題全部丟給適用法律的機關，競合的問題。德國不是這樣，他們有經過轉換程序，當然人權公約直接加入，其他很多方法比如說那個(德文)國際刑法典，他們自己立一個德國國際刑法典，把它轉換成內國的用詞。在法律的定義，歐洲人權公約還只是普通法的地位，國家主權的關係，法律地位是這樣。但是實際上他們在解釋，假設個案有影響到公約的話，他們會有(英文)符合公約的形式，透過這樣來......法律上國際主權還是最高，但實際上因為簽訂那個公約，所以解釋國內相關法律，甚至基本法、憲法的時候都會參考公約的精神，這樣公約的意涵就會貫徹到公約的適用，大概這樣補充，謝謝。

公約的定位到底是什麼？其實我們自己國家要條約承認也可以，形式上他當然是法律的位階，但是所有國際公約的內涵，根本都內化成憲法原則了，你去爭執那個根本毫無意義，你去問德國人也是一樣。表面是這樣，但事實上已經內化成為憲法原則，所以它有沒有憲法位階？當然有啊！實際運作無罪推定原則啊，或者保護兒童少年的最佳利益啊，這都是，這些都已經內化，大法官都已經內化成憲法原則，還用了它的語言之後，就是大法官適用的憲法原則，已經承認了，所以你再去爭執地位沒有什麼太大的意義。最後或許要說什麼最貴？公信力喪失最貴！省這個省那個，這裡有訴訟啊，什麼成本最高？相信完全否定你這個機關的存在價值，否定法官、檢察官的人格，這個不是最貴的？我想是最貴的，如果國家真的要算成本的話，這個才是最貴的，我想今天可以到這裡結束，謝謝。

(結束)