導言

本次演講主軸在討論「公務員發表言論，而其所屬機關認為他發言不當損害機關聲譽，而將他懲處甚至免職，公務員能不能夠以言論自由來對抗前述機關所作成的決定」。講者首先介紹澳洲與美國案例，比較其異同並說明在美國案例中逐漸建立起來的言論自由保護範圍之審查模式。之後再介紹幾個國內案例，以說明我國實務遭遇到的問題，最後講者也提出了具體建議。

澳洲案例簡介

Banerji V Bowles案是澳洲近年來較受矚目的案件之一，Banerji原本是移民署的公務員，在職期間於推特上發言，她使用帳號而非本名但大多數人可從此帳號辨識出她的身分。Banerji在該發文中批評移民署的政策不當，移民署認為Banerji此番批判的言論會影響移民署政策執行與民眾對機關的信賴；此外，依照澳洲的《公務員法》－類似於我國的公務人員服務法，澳洲《公務員法》規定一旦進入機關擔任公務員，就沒有言論自由的保障，特別是若涉及到職務內容更沒有以個人身分表達意見的空間，因此移民署便以Banerji違反《公務員法》，做出解雇處分。

目前案件已經上訴到第二審，聯邦法院均判決Banerji 敗訴，理由皆是認為進入行政機關擔任公務員者，對於所屬機關沒辦法主張他的言論受言論自由的保障。從美國法的案例觀察，本案近似於早期特權理論的想法，概念類似我國的特別權力關係。一般人民享有基本權保障，如果國家要干預，人民有法律保留的保障，享有正當法律程序，受到侵害可以尋求司法救濟。但在特別權力關係裡，基本上就會認為公務員沒辦法對所屬機關主張言論自由。公務員因為發言而遭到所屬機關的懲處甚至免職時，即使可以向法院尋求救濟，但法院會直接在判決裡認定該請求無理由，沒有言論自由的保障。

而在後續的討論中，有人擔心這樣是否會導致公務員無法對國家政策提出批評。因公務員也是國家社會的成員，理應有發言的空間，不該因公務員身分而不能對國家的公權力行使有任何的意見表現。當地的學者引用約翰˙密爾頓所言：「身為民主制度的基礎，言論應該受到保障，開放所有人進行討論，如果把真理跟錯誤的資訊開放到言論市場競爭，最終真理會贏得勝利，但前提是要開放言論，否則無法找到真理。」

澳洲人權委員會的主席進一步表示，在約翰˙密爾頓所處的年代言論流通不易，所以應當盡量開放人民投書報紙來追求真理。現代資訊傳遞迅速，人民可以輕易地透過網路媒體發表自己的言論，越來越多的言論在市場上流通，透過互相撞擊討論，理應更容易發現真理。但在本案中移民署的官員卻因推特上的發言而遭受懲處，破壞了原本言論自由市場的流通性，無法尋得真理。

如果比較澳洲法院判決與美國法可以發現，美國對於言論自由有憲法第一修正條款作為依據，在發展公務員言論自由上有比較充分的基礎，美國法院並在後續的判決中逐漸釐清公務員可以發言的界線。澳洲則否，只能仰賴國會制定法律規定。如果法律沒有特別規定，公務員在這個範圍內就沒有受到言論自由的保障，保障程度相對於美國低。

澳洲目前有《吹哨者保護法》，保護機關內部公務員不會因為提供資料或直接投書揭弊，而遭所屬機關懲處。但Banerji案與吹哨者較無關聯，僅是不滿政策而並非為了揭弊，因此沒有《吹哨者保護法》的適用。但這樣的區別是奇怪的，因為國家保障勞工可以對於公司提出批評，那為何公務員對於國家政策進行評論時就不受言論自由的保障？而身為國家成員的一份子，公務員不應受到差別待遇。

美國案例的發展簡介

相對於澳洲，美國有更多的案例，美國的發展大致如下。美國法院從1892年McAullife v. Mayor of New Bedford 起，長時間採用特權理論，認為公務員一旦選擇擔任此職務，即是自願放棄基本權保障。後來在1964年Goldberg v. Kelly案，此一見解才開始鬆動。到了1967年Keyishian v. Board of Regents of the University of the State of New York案時，法院初步表示公務員也是享有基本權的，政府需具體提出具有一定正當性的理由始得限制公務員之言論，但在本案法院並未確立審查模式。

一直要到1968年Pickering案，法院才確立了公務員言論自由保障範圍的審查模式，也就是「利益衡量審查模式」。審查模式大致如下：首先，必須確認有此不利益措施的存在。接著，要確認政府的不利益措施是否為違法處分。在此階段要確公務員是基於何種身份來發言。如為代表政府機關，則不可主張其有言論自由；若是作為人民身分而發表言論，則要進一步衡量政府維護公共運作效率之利益是否高於言論自由的利益。在這部分的衡量中，要判斷公務員的言論是否涉及公共關注的議題（public concern，顧立雄認應譯為「與公益有關」更為精確）。如果不是，就不受言論自由的保障。如果是涉及公共關注的議題，則政府要必須舉證公務員的言論事實上確實會造成政府利益的損害，如果政府無法明確舉證受有損害，那就不能限制公務員的言論自由。在衡量言論自由的利益與政府利益時，也有「真實惡意原則」的適用。也就是說除非公務員的發言是基於惡意發言毀謗，否則他所發表的言論無論是真實或錯誤，都受到言論自由的保障。

除了言論自由，美國法院同時認為知的權利也應該要受到保護，因此如果是蒐集意見表達，也可以透過利益衡量模式的審查獲得保障。只是，不論是言論自由或是意見蒐集，皆須為公共社會關注之事務，亦即須與公益有關，而非僅與私益相關，如與公益無關，則法院傾向尊重行政機關裁量。

然而美國的見解也非總是傾向保護言論自由。在1991年Rankin案（警長助理談刺殺雷根案）與1994年Waters案（婦產科護士批評政策），法院分別擴充「行政效率是否受影響」的考量項目（機關內部和諧、公務員忠誠等），以及再次回到傾向認為應尊重行政機關的裁量權。

在針對美國相關見解的發展史說明告一段落後，接下來應該回到跟林文蔚案較相關的幾個案例與法規範的討論─美國法院對警察言論限制的審查。在2000年 Cochran v. City of Los Angeles一案中，美國法院認為，機關應具體描述指出言論對機關造成的損害而非僅憑想像。相對地，在台灣，卻反而是公務員必須證明其言論對政府沒有影響，況且在某些時候公務員對所屬機關名譽不利益的發言，獲得公眾正面的回響，這不是正顯示了該機關本來聲名就不佳，為何要公務員假裝該機關是美好的？ 

另一個重要的美國案例是1987年Allen v. Scribner案，本案法院認為，行政機關也不可以秩序混亂作為抑制正當言論，或處罰公務員發表不受歡迎言論的藉口。法院認為不論如何，這些言論原則上應先受保障，再權衡其影響。

說到不受歡迎的言論與吹哨者言論，美國對者兩種言論的保護密度並不相同，美國對於部分揭弊言論特別予以明文保障，只要公務員的言論提到所屬機關有違法、管理不當、浪費政府資金、權利濫用或公共衛生及公共安全有重大疑慮者，法律即提供保護傘，行政機關不得施以不利措施。

其言論是否為真之舉證則交由直接隸屬於總統的特別檢察署發動調查。調查過程應保密以保護公務員不被秋後算帳。而該揭弊之公務員如果可能因揭弊而在原機關待不下去，他的轉調申請也會被優先考慮。

回到我國案例

在我國曾經出現的公務員言論自由案件中，有些較為重要或受矚目而值得討論。這些案件包括檢察官挺/倒扁案、郭冠英案、台東醫院放射科揭密案、陳惠澤案與徐國堯案，詳細說明如下。在檢察官挺扁案中，公懲會認為公務員應盡可能維持中立，不發表政治立場、不對個案作評論。公懲會認為檢察官挺扁的言論會破壞司法形象（公務員服務法第5條），而懲處這名檢察官。但是在本案中，公懲會並未具體說明挺扁為何會破壞大眾對於司法的印象，也就是並沒有具體描述損害存在與因果關係。

在郭冠英案中，公懲會認為公務員有忠誠義務，而郭冠英的部份文章會傷害公務員形象，而予以撤職懲處。本案較可惜之處在於，郭冠英所寫的政治性文章中，有一些沒有涉及謾罵台灣人之言論，這幾篇文章是否受到言論自由保護並未被進一步討論。

至於台東放射科醫師揭弊案，本案較接近吹哨者的性質。但在台灣實務上未區分是否公務員所發表的特定言論到底是揭弊言論或政治性言論，僅審查是否越過「底線」（程度問題）。本案依公懲會見解，若公務員認為所屬機關作為不適當應，先循內部管道做反應，但本案該揭弊醫師並未先循內部管道、沒有查證也並未先取得長官許可即發表言論，造成機關形象的傷害、影響員工士氣，造成民眾恐慌問題，故予以懲處。本案的主要問題在於，如欲揭弊，要求先經過長官許可是期待不可能，機關主張之損害也過於抽象不具體，且該揭弊言論作為因與機關主張可能造成之後果間，因果關係沒有具體說明，全憑想像。

在郵局過勞揭弊案中也是相似的問題。超時工作非秘密，也非職務上保密的範圍，亦殊難想像發表言論前先向長官請求許可。

在徐國堯案中的爭議點則是，徐國堯將揭弊函轉送法務部調查，揭弊情事卻被所屬機關得知。值得關注的是本案判決中，有不同意見書認為應審查有無真實惡意，並引用釋字509號以保護公務員之言論，雖然不同意見書無法律上拘束力，但至少是機關正式文書紀錄。

本文建議─法規內容明確化、應盡快推動《吹哨者保護法》之立法

最後本文要提出一些建議，首先是明確性問題。「言行不檢」的標準不夠明確是林文蔚案中重要的爭執點，可惜在釋字702號認為教師法中的「言行不檢」並未違反明確性原則。但我們應注意此見解有其脈絡，大法官認為在教育現場的實務已累積出相對明確的「言行不檢」內涵，然而，公務員的「行為不檢」，是否也已累積出相對明確的內涵，則應該再進一步討論。另外《公務員服務法》第4條、第5條構成要件不夠明確，實務上也因此有適用範圍過廣的問題，故應修改法條內容增加明確性

再者，應盡快推動揭弊者保護法通過。對揭弊者保護已經是國際主流，況且勞檢法中對於揭弊者亦有保護，如果我們對於事關私人利益的私人企業揭弊保護，那涉及公共利益的公務員揭弊更應受到保障。從實際案例可以看出，單以目前公懲會與保訓會對言論自由保護的見解，是不符實際需求的。因此吹哨者保護法應該儘速通過。