最高法院106年度第12次刑事庭會議決議，認為強制辯護案件一審判決後，若被告提起上訴而未選任辯護人，則一審選任或指定辯護人有義務為被告撰狀提出具體上訴理由。由於這號決議乖離國內迄今之辯護實務，並將對我國律師制度與被告訴訟權益造成重大影響，特為文商榷之。

被告與其律師間係私法上之委任關係，原則上應本於私法自治之精神，由當事人基於契約自由約定彼此之權利義務，並由《律師法》、《刑事訴訟法》及《民法》等相關法律進行補充性的調整。因此，若被告在委任時已預請律師在宣判後為其撰擬上訴理由，則律師依約有此義務，固無疑問，但若無此等約定，自須探求《律師法》、《刑事訴訟法》及《民法》等相關法律以澄清疑義。對照公設辯護人因《公設辯護人條例》第17條：「公設辯護人辯護案件，經上訴者，因被告之請求，應代作上訴理由書或答辯書。」之規定，負依被告請求而為其代作上訴理由書之義務，可見須經法律明文規定，才能課予選任或指定辯護人為被告撰擬上訴理由書狀的義務。

《刑事訴訟法》第361條第2項固然規定被告不服一審判決上訴時，須提出敘述具體上訴理由的書狀，但這項規定規範的對象是被告而非辯護人，不能作為課予一審選任或指定辯護人義務的法律基礎，另查《律師法》及《民法》也均無類似《公設辯護人條例》第17條的條文，因此這號決議所謂強制辯護案件之選任或指定辯護人須為被告撰寫上訴理由書狀，根本沒有直接的法律根據。因此，最高法院只好經由解釋《刑事訴訟法》第30條及第346條而間接導出此一義務。

《刑事訴訟法》第30條規定選任辯護人，應提出委任書狀；起訴後應於每審級提出於法院。之所以如是規定，是被告與法院間因訴訟繫屬而成立公法上關係，與其所委任之辯護律師則是私法上委任關係，不對法院生效，因此本條規定要求被告應於每審級向法院提出委任書狀，以書面向法院表明其委任特定律師為其辯護之意思。故本條規範的對象，仍是被告，而非辯護人。無論這條規定所稱審級是終結於一審宣判時或上訴移審後，因其課予義務的對象限於被告，故不管是基於文義因素或目的因素，都不可能導出辯護人的義務。

至於《刑事訴訟法》第346條，其規定原審之代理人或辯護人，「得」為被告之利益而上訴，是授權原審代理人或辯護人為被告利益上訴，易言之，是賦權規範。既是賦權，自然不會產生義務。由於本條但書規定辯護人之上訴不得與被告明示之意思相反，因此最高法院一向認為本條是為節省勞費、減少貽誤使而原審辯護人得以被告名義、代理被告上訴，可見本條所定實際上是被告的上訴權。正因原審宣判後訴訟關係即告消滅，原審辯護人之辯護人地位已失所附麗，乃有必要於此明文授權原審辯護人代理上訴。否則，若原審辯護人之辯護人地位仍在，本即應因此協助被告於法定期間提起上訴，何庸特設本條規定？

《公設辯護人條例》第17條之所以規定公設辯護人有依被告請求代作上訴理由書之義務，其理亦同。所以無論是根據文義或規範目的，同樣無法從《刑事訴訟法》第346條導出一審選任或指定辯護人有為被告撰寫上訴理由的義務。

綜上，《刑事訴訟法》第30條及第346條都未曾要求一審選任或指定辯護人撰寫上訴理由，本號決議藉由攀附這兩條規定進行造法而創造出這項義務，其目的是使強制辯護案件各審級辯護人權責範圍得互相銜接而無間隙，以充實被告之辯護依賴，其立意固然良善，但司法造法的後果，卻很可能出乎最高法院意料之外：

1. 根據《憲法》第23條的法律保留原則，限制人民權利或課予義務，都應該有明確的法律依據。律師雖然是具有公益性質的職業，但仍受這項原則的保障。最高法院藉由這號決議，在沒有明確法律依據的情況下，課予一審辯護律師為被告撰寫上訴理由狀的義務，顯已違反法律保留原則。

2. 司法實務一向認為，法院為終局判決後，該審級之訴訟關係即歸於消滅，於該審選任辯護人之效力即不復存（司法院院字第1755號解釋參照），被告若提起上訴，乃繫屬於另一審級之開始，與上訴審發生另一審級之訴訟關係，應重行向上訴審提出委任狀（可參最高法院103年台上字第614號刑事判決）。國內律師一向根據以上見解，認為辯護止於宣判，並據此估算酬金，當事人也明瞭欲委請原審律師為其上訴，須再行委任，若不滿原審律師的表現，也可以在宣判後另請高明。

   這樣的作法，與《律師法》第36條：「律師不得代當事人為顯無理由之起訴、上訴或抗告。」之規定一致。《律師法》第36條之所以如是規定，乃是著眼律師執行職務的獨立性，明揭律師並非當事人雇來的槍桿，須基於自己的專業與良知獨立判斷案情，因此律師若認為當事人的起訴、上訴或抗告顯無理由，甚至不符被告的利益，有權拒絕接受委任。世界司法獨立宣言（. Universal Declaration on the Independence of Justice）第91條e款也明定律師有權基於合理的個人或專業上考量而接受或拒絕客戶（Lawyers shall have all such other facilities and privileges as are necessary to fulfil their professional responsibilities effectively, including : (e )The right to accept or refuse a client or a brief on reasonable personal or professional grounds.）。

   故，一審辯護人若基於專業判斷認為一審判決並無違誤，或認為被告的上訴顯然無理，都有權拒絕受任二審辯護。本號決議要求一審辯護人須為被告撰寫二審上訴理由，勢必侵犯律師的專業判斷空間。若律師依其專業判斷拒絕為被告撰寫上訴理由，依本號決議即構成義務違反，可能面臨懲戒及當事人的求償，這就進一步牴觸聯合國關於律師作用的基本原則（Basic Principles on the Role of Lawyers）第16條（c）款：「政府必須確保律師不因從事符合專業職務、標準及倫理規範之行為，遭受或面臨起訴或行政、經濟或其他制裁。」（Governments shall ensure that lawyers ...(c) shall not suffer, or be threatened with, prosecution or administrative, economic or other sanctions for any action taken in accordance with recognized professional duties, standards and ethics.）之規定，由此更見這號決議對律師制度所造成傷害的嚴重性。

   被告提起上訴而未委任一審辯護人的狀況。通常是因賓主本已不偕，喪失互信，一審判決後分道揚鑣。此際強令一審律師為被告撰寫上訴理由，硬送作堆，對雙方都不公平。被告會擔心律師隨便寫寫反而害了他的上訴，律師也有缺乏工作熱情的痛苦（對因受被告欺騙、侮辱、溝通困難、拖欠律師費等情由而對被告喪失信賴的律師而言，尤其如此）。這號決議或許可以減省二審法院為上訴時未選任辯護人的被告再行指定辯護人的麻煩，但無法確保被告能在提出上訴理由時受到辯護人實質有效的協助，卻付出損害律師制度的巨大代價。

   說的更遠些，目前律師按審級向委任人所收酬金，通常不包含撰寫上訴理由的費用。由於這號決議，日後律師在估算一審辯護酬金時，必然將撰寫上訴理由的勞費估算在內。影響所及，是將來一審律師費因此普遍提高。

3. 最高法院在作成這號決議時，也許認為只是要求律師寫份書狀而已，沒有什麼，卻沒有想到其嚴重損害了律師制度，並可能對被告的訴訟權產生不利影響，甚至還會刺激律師費上漲。這些最高法院可能沒想過的後果，清楚顯示最高法院的民、刑庭會議決議，對權力分立及民主憲政的潛在威脅。

   一審律師是否有義務為被告撰寫上訴理由，既與律師制度、辯護實務乃至被告訴訟權牽連甚深，牽一髮而動全身，就是個政策問題，根據民主原理，應在國會的公聽會裡，經由廣泛徵詢律師公會、學界等相關團體的多元觀點，充分論辯，才可能形成最佳決策，而不應由沒有民主正當性的法官關起門開會，假統一法律見解之名行決策之實。

   最高法院過去已有多次決議，被批評僭越國會的權限（最著名的例子，是就《貪污治罪條例》上的公務員職務行為的認定標準，透過決議將法定職權改為實質影響力）。讓上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒，該立法的就交給國會，然後才輪到法院執法，是該徹底檢討決議制度的時候了。

※ 本文刊於2017.9.22蘋果日報