懲戒法院懲戒法庭 110年度澄上字第 3號上訴審案件 法律意見書

玆就貴院所詢事項，提供法律意見如下：

一、 性騷擾防治法第2條第2款所謂「敵意環境性騷擾」之定義為何？又聯合國大會通過「消除對婦女一切形式歧視公約（簡稱 CEDAW）」就該部分相關內容如何其判斷標準（性騷擾防治法施行細則第2條內容）又如何？某直轄市新聞局長甲男與其記者女友乙交往後，乙女欲與甲男分手，甲男為挽回，故意在臉書上傳其二人交往期間之合照相片，乃造成乙女工作上困擾，是否構 成「敵意環境性騷擾」？甲男如另以上揭上傳相片以外之其他方式繼續追求乙女，甚至婚後仍對乙女表達追求，是否亦構成？

（一） 性騷擾防治法第 2條第 2款所謂「敵意環境性騷擾」之定義為何？

按現行有關性騷擾防治相關法令依立法先後分別為性別工作平等法（下稱性工法）、性別平等教育法（下稱性平法）及性騷擾防治法、（以下合稱性騷擾防治三法），性工法主要在保障工作權，性平法主要在保障教育權，性騷擾防治法則在保障人身安全，立法意旨及訴求各有不同，因此性騷擾防治三法有關性騷擾立法定義、主管機關、申請調查或申訴流程、調查程序等規定亦有差異。

惟就性騷擾立法定義 ，雖有文字及構成要件上之差異，然基本上均區分為 「敵意環境性騷擾」 及 「交換利益性騷擾」 等兩種類型。 而實務上尤以「敵意環境性騷擾」為性騷擾行為之主要類型 ，即性工法 第12條第1項第2款所稱「受僱者於執行職務時，任何人以性要求、具有性意味或性別歧視之言詞或行為，對其造成敵意性、脅迫性或冒犯性之工作環境，致侵犯或干擾其人格尊嚴、人身自由或影響其工作表現」、 性平法第2條第4款第1目所稱「以明示或暗示之方式，從事不受歡迎且具有性意味或性別歧視之言詞或行為，致影響他人之人格尊嚴、學習、或工作之機會或表現者」及性騷擾防治法第2條第2款所稱 「本法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有下列情形之一者： 二 、以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行」， 一般係指對他人為違背意願或不受歡迎之性利益要求、或其他言詞或肢體行為，而干擾其工作、教育、訓練或正常生活之進行，或製造一個使其感到畏怖、敵意或冒犯之環境。

而就性騷擾立法定義及認定標準， 性騷擾防治三法至少有以下兩點應進一步論述：

1. 從「性意味或性別歧視」到「與性或性別有關」

按性工法及性平法關於「敵意環境性騷擾」之定義均以具有「性意味或性別歧視之言詞或行為」為要件 ，然性騷擾防治法則強調「敵意環境性騷擾」係「與性或性別有關之行為」（另參見跟蹤騷擾防制法第3條規定本法所稱跟蹤騷擾行為，亦指以人員、車輛、工具、設備、電子通訊、網際網路或其他方法，對特定人反覆或持續為違反其意願且與性或性別有關之行為）。按「敵意環境性騷擾」之定義之所以由「性意味或性別歧視」演變為「與性或性別有關」其實是寓有深意的。蓋「性意味或性別歧視」固能精確地描述如同CEDAW第19號一般性建議第18段所稱「性騷擾包括不受歡迎、具有性動機的行為，如身體接觸和求愛動作、猥褻的言詞，出示淫穢書畫和提出性要求等，無論其為言詞或是行為。婦女有合理理由相信如果她加以拒絕，在工作包括徵聘或升級方面對她不利，或造成不友善的工作環境；則這類行為就是歧視性的」。惟不受歡迎的性騷擾行為其實不應侷限以具有「性意味」為前提 ，蓋人際關係之互動，若具有「性意味或性別歧視」的言詞或行為 ，衡酌性騷擾之認定標準， 固毋庸論；然此等言詞或行為涉及過度追求或跟蹤騷擾行為（諸如跟蹤騷擾防制法第3條所稱「監視、觀察、跟蹤或知悉特定人行蹤」、「以盯梢、守候、尾隨或其他類似方式接近特定人之住所、居所、學校、工作場所、經常出入或活動之場所」、「以電話、傳真、電子通訊、網際網路或其他設備，對特定人進行干擾」或「對特定人要求約會、聯絡或為其他追求行為」），乃至於各種因情感因素而為之舉措，縱令其騷擾內容與「性意味或性別歧視」無涉，但已令相對人有「不受歡迎」的感受，而與「性或性別」有關，自亦得認定為性騷擾行為 。準此，臺中高等行政法院104年度訴字第201號判決即認定「窈窕淑女，君子好逑，本屬正常人際關係之一環，但當另一方已經明確的表示當事人之行為已經逾越界限，令人不舒服，並予拒絕之後，即應知所進退，不得再予冒犯。本件被害人於103年7月17日向原告表達其過度關心已令被害人不舒服，且超過界限，已明確表達被騷擾且不舒服，原告又陸續傳送LINE簡訊，被害人不堪其擾，便於103年7月22日封鎖原告之LINE，原告改以E-MAIL及機關內線電話傳訊息，被害人不得已於同年7月24日告知原告伊早已有男朋友，要原告不要再騷擾，然原告仍未停止其行為，令被害人十分恐懼，同年7月29日被害人乃向原告表示，最後乙次鄭重警告，若再騷擾即依法律途徑救濟 。 ….而就原告對被害人以LINE、E-MAIL及紙條所傳送之訊息觀之，並非原告所稱之善意澄清事實及溝通化解誤會之言行。原告主張其與被害人係屬同事關係，其行為乃正常之男女追求行為，純粹僅係善意澄清事實及溝通化解誤會之行為，並無性騷擾之意圖云云，要非可採。縱使被害人與原告初始曾互為聯絡訊息，並接受原告之禮物或 邀約吃飯等情，惟此乃被害人尚未感到不舒服及向原告表示不得再騷擾前之一般同事間之情誼，此對之後原告所成立之性騷擾行為並不生影響」。

2.「敵意環境性騷擾」與特定相對人

對「敵意環境性騷擾」之理解，尤應注意所謂「一個使人感到畏怖、敵意或冒犯之環境」，並不以針對特定相對人為限。故特別是在學校及工作場所，行為人若蓄意營造或製造一個令當事人感到敵對、 受恐嚇，或被侵犯的學習或工作環境，而不利於當事人具有性意味或性別歧視的騷擾，諸如於學習或工作場所講黃色笑話、展示色情圖片、性嘲弄等，使在場者深感困窘或不舒服，此即為 性騷擾態樣中，敵意 環境式性騷擾 的典型案例 。準此，敵意環境式的性騷擾， 受害人不一定是被直接騷擾的當事人，意即行為人所形塑的敵意環境 雖未針對特定對象，但依其一般性特徵（諸如在場與行為人特別是具有權力差距者），雖非特定但可得特定者，作為此種行為的目擊或實際感受者，對這種行為感到十分令人厭惡時，自即得作為敵意環境性騷擾事件的受害人 。而在 此尤應注意權力差距之因素性平法第30條第7項因此明定，性別平等教育委員會為調查處理時，應衡酌雙方當事人之權力差距，性平法施行細則第16條則稱權力差距係即「當事人雙方間存在之地位、知識、年齡、體力、身分、族群或資源之不對等狀況」，而在敵意環境式的性騷擾伴隨著權力差距因素即為常態。其中性別作為權力差距之一種因素，亦值得注意，在職場性騷擾事件臺灣新竹地方法院102年度訴字第604號判決即有以下敘述：「臺灣的經濟發展已邁入跨世紀的時代，惟女性在職場上，除了要承受事實上存在之招募限制、同工不同酬、升遷不公、單身條款等問題外，還要面對工作中會發生的困窘情境即職場性騷擾的恐懼、無助與侵害，又因為加害者可能是女性無法避免見面的上司或同事，更使女性處於一種不知所措的情境，其中之類型之一為敵意的工作環境，即在工作環境中無法避免令人難堪的肢體動作及言詞，女性對於自身處境的感受，雖然覺得委屈，但受限於勢單力薄而無力改變現況」。尤有進者，權力差距更是交換式性騷擾 ¹的核心要素。

準此 ，在權力差距之下，自應注意其行為評價是否應與職業倫理之要求相符（例如教師、司法官等），司法院職務法庭 105 年度懲再字第1號判決稱「原告在乙助理有主動討好行為，及未予拒絕下，為擁抱及牽手行為，於親嘴角之際，雖經乙助理異議後，立即中止其不當行為，並未繼續為之，且立即送乙助理回去，但仍屬逾越分際、言行不檢。…，尚非原判決2所稱之利用法官職權之違法失職行為，而係言行不檢」，同一判決復稱「身為公務員之人，固然要受公務員相關法律及公務員倫理規範之約束，其自由較之一般人之範圍為小，惟仍不因其為公務員而失其人性尊嚴。同理，身為法官之人，固然要受相關法律及法官倫理規範之約束，其約束較之公務員為深，其自由自然較之公務員之範圍為小，惟仍不因其為法官而失其人性尊嚴。再者，無分民事、刑事或行政案件，經常涉及行為評價之問題。行為評價涉及法律哲學，執法者自應戒慎恐懼，綜合社會各種觀點而為客觀理性之法律評價，不應理會其中非理性之觀點」。惟誠如法官評鑑委員會 107年度評字第3號、評字第4號及評字第6號評鑑決議書所言， 前揭判決之受命法官（即本評鑑決議書中之受評鑑法官）「 忽略系爭案件於職務法庭為判決時，乃著重在於女助理續聘會議前邀約散步，並乘機偷吻；女助理要求不可糾纏後，陳〇〇法官仍藉故要求該女助理到其辦公室，女助理要離去，陳〇〇法官仍壓住門板不給離去等事實，受評鑑法官卻在媒體訪問時，多次著重在判決書中並無認定之所謂婚外情未遂。受評鑑法官對媒體之諸多發言顯忽略職場上法官及女助理之間存在之權力落差，陳〇〇法官以自身已婚身分，利用職務身分及空間上之機會，為情感之不當索求，於被要求不可糾纏後，又以肢體在辦公處所要求女助理說明情感私事，該等行為之嚴重性，已涉及司法公信至鉅，而受評鑑法官乃一味強調女助理之所謂兩情相悅，對事實陳述欠缺客觀性，顯有偏失，對於女助理之情感人格自主及職場不受干擾有所忽略，自易造成女助理之人格受到不當之誤解；而受評鑑法官忽略上開權力不對等關係，於任職司法官者，應受更高之倫理要求，…」 。

又，有鑑於「敵意環境性騷擾」（hostile environment sexual harassment ）概念有其法律繼受之背景，故實務上即不乏裁判援引美國法的精神詮釋何謂「敵意環境」，諸如臺灣臺北地方法院107年度簡字第98號判決即指出「..因敵意環境性騷擾主要係參考美國法制定，故以下參考美國平等就業機會委員會（簡稱EEOC）所公布之「近期性騷擾爭議之政策指引（Policy Guidance on Curent Issues of Sexual Harassment）」，對我國性騷擾防治法所定敵意環境性騷擾之各項要件進行解釋。..針對敵意環境性騷擾之「行為違反意願」要件，重點並非該行為是否出於被害人自願（voluntary），而係該行為是否不受歡迎（unwelcome），就此則須以被害人是否引誘（solicit）或激起（incite）該行為、被害人是否視該行為令其不快（undesirable）、具冒犯性（offensive）判斷；如有爭議，則須依整體情狀（totality of circumstances）判斷。另「行為與性或性別有關」部分，係在判斷行為是否具有性的本質，必須採取「理性第三人（reasonableperson）」的觀點，視一般理性第三人在類似環境、情狀下會有如何之反應，但仍應考量被害人之角度，且不應對可接受之行為有刻板概念。3.至所謂「敵意環境」，必須具嚴重或普遍性（sufficiently severe or pervasive），造成敵意環境。此亦係以客觀「理性第三人」角度觀察，審酌該行為是口頭、肢體上行為或二者兼有、行為重複之頻率、行為是否具敵意及明顯冒犯性、行為人之身分、有無其他人參與實施性騷擾、性騷擾是否是針對一個人以上的人而為等因素。只有行為「不合理地（unreasonably）」造成畏懼、敵意或冒犯環境，才構成敵意環境，瑣碎或單純惱人的性挑逗（flirtation）、諷刺（innuendo）、低俗言論則可能不構成敵意環境。而在言語性騷擾之情形，必須探求言論的本質、頻率、情境及目標對象，依整體情狀法則判斷行為是否構成性騷擾，可能的問題包括行為人是否將被害人獨立挑出、被害人有無參與、行為人與被害人之關係、言論是否具有敵意及貶抑性等」。惟適用上應注意諸如何謂「單純惱人的性挑逗（flirtation）、諷刺（innuendo）、低俗言論」即可能存在國情及文化上的差異。

（二）性騷擾認定標準

按加害行為對被害人是否構成性騷擾之評價，係以受害人之主觀感受為觀察，而非以行為人之角度為審視，在實務上可謂已成定論（參見最高行政法院106年度判字第15號判決）。尤其除性騷擾防治法第25條性騷擾罪外，行為人有無性騷擾之意圖則非所問，典型的論述如下：按性騷擾防治法第2條第2款規定性騷擾的構成要件，既包括「損害他人人格尊嚴」或「造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境」等主觀因素，則有關「性騷擾」行為之認定，即應考量被害人之主觀感受及認知，至於行為人是否有性騷擾意圖則非所問（行為人的意圖並非該條所稱性騷擾的成立要件，但同法第25條之性騷擾罪，則以有意圖為要件）。此觀同法施行細則第2條規定：「性騷擾之認定，應就個案審酌事件發生之背景、環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為及相對人之認知等具體事實為之。」自明（參見最高行政法院105年度判字第192號判決）。

惟就受害人主觀感受之審酌，仍應補充以下的論述： 

1.仍應以「合理被害人」之感受作為衡酌受害人主觀感受之基準 

諸如臺灣基隆地方法院107年度簡字第5號判決即稱「依性平法施行細則第2條第2項規定，性騷擾事件應依個案事件發生之背景、當事人之關係、環境、行為人言詞、行為及相對人認知等具體事實綜合判斷。雖非單以被害人之被侵犯感或個人認知、主觀感受為認定基準，惟仍以被害人之被侵犯感受出發，從被害人個人之觀點思考（諸如「相對人認知」），在「合理被害人」的標準下，考量一般人處於相同之背景、關係及環境下，對行為人言詞或行為是否構成有性騷擾之感受」；臺北高等行政法院107年度簡上字第169號判決亦稱「『性騷擾之認定，應就個案審酌事件發生之背景、環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為及相對人之認知等具體事實為之。』性騷擾防治法施行細則第2條著有明文。本案有關是否該當性騷擾之認定，應審酌事件發生之背景、環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為及相對人之認知等事實，再就一般相同狀態被害人之觀點，輔以合理被害人之客觀標準，就個案具體認定之」；臺灣臺北地方法院106年度訴字第1950號判決則稱性工法「所稱性騷擾，謂下列二款情形之一：一受僱者於執行職務時，任何人以性要求、具有性意味或性別歧視之言詞或行為，對其造成敵意性、脅迫性或冒犯性之工作環境，致侵犯或干擾其人格尊嚴、人身自由或影響其工作表現。二雇主對受僱者或求職者為明示或暗示之性要求、具有性意味或性別歧視之言詞或行為，作為勞務契約成立、存續、變更或分發、配置、報酬、考績、陞遷、降調、獎懲等之交換條件。前項性騷擾之認定，應就個案審酌事件發生之背景、工作環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為及相對人之認知等具體事實為之，性工法第12條定有明文。是以所謂性騷擾，依上開規定，包括雇主以明示或暗示之方式，對受僱者從事性要求且具有性意味或性別歧視之言詞或行為，應以「合理被害人」標準檢視，即以被騷擾者認知之觀點加以認定，而非根據行為人本身之主觀看法判斷」；高雄高等行政法院106年度訴字第245號判決亦稱「…性騷擾之認定應係以被害人之被侵犯感受出發，從被害人個人之觀點思考，著重於被害人之主觀感受及所受影響，而非以行為人之侵犯意圖判定。是性騷擾事件應依個案事件發生之背景、當事人之關係、環境、行為人言詞、行為及相對人認知等具體事實綜合判斷，在合理被害人的標準下，認定是否構成性騷擾，並非純依被害人之被侵犯感或個人認知、主觀感受予以認定」。

準此，被害人的主觀感受既係性騷擾的成立要件，若與合理被害人的標準無違，自應予以尊重。最高行政法院105 年度判字第192 號判決即據此指出「原判決既謂『原告所為言行雖屬不當，造成被害人不舒服之感覺，固應受負面之評價』等語，卻又認『上開言行客觀上判斷，尚不致於有損害他人人格尊嚴、造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響工作或正常生活之進行』，其理由已嫌矛盾。且原審忽略被害人的主觀感受係性騷擾的成立要件，徒以被害人申訴伊被當作流鶯，有受辱之不舒服感受，感覺遭受冒犯等語，應屬其個人一時情緒上特別之感受，而論斷被上訴人之行為不構成性騷擾防治法第2條所規定性騷擾，亦有未洽」。

2. 以「合理被害人」之客觀標準兼顧被害人的主觀感受

實務上即不乏強調「是否構成性騷擾，在法律層面而言，固應採取一般合理個人之客觀認定標準，惟就被害人方面，容有與客觀標準不同之主觀感受」（參見台灣高等法院96年度上字第878號判決）；「是否構成性騷擾，在法律層面而言，應採取一般合理個人之客觀認定標準，惟就被害人方面，亦應重視其主觀感受之適當保護（參見臺灣臺北地方法院107年度北簡字第13469號判決）。準此，學理上遂主張被害人可就其個人認定可接受行為定出合理界線並告知對方，則對方若仍逾越該界線，則亦可認定已構成性騷擾³。

臺灣新北地方法院107年度簡字第5號判決即據此指出「至於性騷擾行為之成立與否，判斷上係以被害人本身之感受為認定標準，也就是只要被騷擾人（她或他）主觀上認為不舒服或不歡迎此類行為，即足以構成觸犯性騷擾，但為避免有被害人過分敏感之情形，於逐案審查之方式處理，大體上都是以所謂『合理之被害人』(reasonable victims)為主觀條件，並輔以所謂『合理之個人』(reasonable persons)為客觀標準，儘量給予事件雙方當事人同等之保障，至於性騷擾之行為具有不合理性，而所謂「不合理性」固有主觀與客觀說之爭議，但事實上，被害人可以定其個人可以接受的行為界限，一旦被害人定下合理的界限後，逾越該界限者，通常即被認為構成性騷擾行為，核先敘明。…。訴外人於申訴時，曾表達原告之行為有讓她不舒服之主觀感受，由訴外人於申訴訪談判斷，訴外人應屬正常之個人，故被告認為，訴外人應符合本類事件「合理之被害人」之要件。且性騷擾事件之認定，除應以前述此類行為被害人之主觀感受為認定標準外，根據性騷擾防治法施行細則第2條之規定，尚應就個案審酌事件之發生背景、環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為人及相對人之認知等具體事實為之，亦為應就事實情況做出整體客觀之調查」。

3. 性騷擾認定標準之性質與功能

綜上，性騷擾之認定，應就個案審酌事件發生之背景、環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為及相對人之認知等具體事實為之，為性騷擾防治三法所共同明定（參見性工法第12條第2項、性騷擾防治法施行細則第2條、性平法施行細則第2條第2項）。而綜合實務見解，此一認定標準之性質與功能，大致有三種情形：

（1）作為行為人毋須有性騷擾意圖之依據

典型的論述如下：按性騷擾防治法第2條第2款規定性騷擾的構成要件，既包括「損害他人人格尊嚴」或「造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境」等主觀因素，則有關「性騷擾」行為之認定，即應考量被害人之主觀感受及認知，至於行為人是否有性騷擾意圖則非所問（行為人的意圖並非該條所稱性騷擾的成立要件，但同法第25條之性騷擾罪，則以有意圖為要件）。此觀同法施行細則第2條規定：「性騷擾之認定，應就個案審酌事件發生之背景、環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為及相對人之認知等具體事實為之。」自明（參見最高行政法院105年度判字第192號判決）。

（2）作為衡酌受害人主觀感受是否為「合理被害人」之依據 

實務上典型的論述如下：按性騷擾之認定，應就個案審酌事件發生之背景、環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為及相對人之認知等具體事實加以綜合判斷。即亦應注意受害人主觀感受是否為符合「合理被害人」之評價，按行為人一旦被認定成立性騷擾之不名譽法律評價，對其人格尊嚴、家庭生活及社交活動所形成之負面影響至為深遠，甚至終生仍無從褪除，故認定行為是否成立性騷擾防治法第2條規定之對他人實施違反其意願而與性或性別有關之言行，雖不能忽略相對人之主觀感受，但不能徒以相對人之主觀認知為唯一認定基準，尚應審酌個案事件發生之背景、環境、當事人之關係及互動、 行為人之言行等客觀具體情狀為綜合判斷，尤不能為阿附風潮，曲理媚俗，恣意羅織入罰，此參照前引性騷擾防治法施行細則第2條之規定可明。易言之，行為人具有正當目的之舉措，於遂行之際，因不慎碰觸他人肢體之行為，若就其實質影響他人權益之嚴重程度，按社會 一般通念為合理評價，在客觀上不能認為已足以貶損相對人之人格尊嚴，或使其陷入敵意或受侮辱環境者，當不能徒因相對人之特殊感受，即謂該外觀上碰觸他人肢體之行為形式，具備可罰之實質違法性，而論以性騷擾防治法第20條規定之罰責（參見臺中高等行政法院110 年度訴字第125 號判決、臺灣臺北地方法院107 年度簡字第98 號判決）。或謂「敵意環境性騷擾」之認定，因不如「交換利益性騷擾」明確，摻雜許多主觀因素，故一般認定上要採「合理人標準」，亦即以一般合理男性或合理女性之標準為判定，而非僅採被害人主觀之認知，且應達到有逼人容忍冒犯行為或迫使人陷入感覺不舒服之情境，亦即該行為對被害人造成一個具有敵意性、脅迫性或冒犯性之環境，致侵犯或干擾其人格尊嚴、人身自由或影響其生活者屬之」（參見高雄高等行政法院110年度訴字第333號判決）。 

（3）作為界定性騷擾防治法第25條構成要件中「其他身體隱私處」範圍之依據

按「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。前項之罪，須告訴乃論」為性騷擾防治法第25條所明定，其中何謂「其他身體隱私處」，實務上即不乏援引性騷擾認定標準者，例如臺灣橋頭地方法院106年度易字第354號判決則稱「..按性騷擾防治法第25條第1項之規定，係以意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為為構成要件。…。又該條項例示禁止觸及他人身體部位如臀部、胸部，且為防免對被害人就其他身體部位之身體決定自由保護之疏漏，另規定以「其他身體隱私處」作為保護被害人身體決定自由客體之概括性補充規範，此所謂「其他身體隱私處」為不確定之法律概念，於客觀上固包括男女之生殖器、大腿內側、鼠蹊部等通常社會觀念中屬於身體隱私或性敏感部位，至其他身體部位，諸如耳朵、脖子、肚臍、腰部、肩膀、背部、小腿、大腿外側及膝蓋腿等等男女身體部位，究竟是否屬於前揭法文所稱「其他身體隱私處」，仍應依社會通念及被害人個別情狀，並參酌個案審酌事件發生之背景、環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為及相對人之認知等具體事實，為綜合判斷（性騷擾防治法施行細則第2條法條參照）」。臺灣宜蘭地方法院108年度易字第58號判決亦稱「..是否屬於前開條文所稱「其他身體隱私處」，仍應依社會通念及被害人個別情狀，並參酌個案審酌事件發生背景、環境、當事人關係、行為人言詞、行為及相對人認知等具體事實，而為綜合判斷。本院衡諸一般兩性相處情形，女性腰部非屬正常禮儀下所得任意撫摸、擁抱部位，且係一般女性不欲他人無端碰觸、抱摟之部位…」。

（三）聯合國大會通過「消除對婦女一切形式歧視公約（簡稱CEDAW））就該部分相關內容如何？

1. 法院有積極適用CEDAW及其一般性建議之義務 

按中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等；國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等，憲法第7 條、憲法增修條文第10條第6項分別定有明文。又行政院於95年7月8日將CEDAW交由立法院審議，經立法院於96年1月5日通過，於同年2月9日經總統批准並頒布加入書。嗣立法院於100年5月20日三讀通過〈消除對婦女一切形式歧視公約施行法〉，經總統於同年6月8日公布，自101年1月1日起施行。該施行法第2條、第3條、第4條並分別規定，公約所揭示保障性別人權及促進性別平等之規定，具有國內法律之效力；適用公約規定之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國消除對婦女歧視委員會對公約之解釋；各級政府機關行使職權，應符合公約有關性別人權保障之規定，消除性別歧視，並積極促進性別平等之實現。本院依上開憲法、憲法增修條文及施行法之規定，自應積極適用 CEDAW 及消除婦女歧視委員會（Committee on the Elimination of Discrimination against Women ，下稱CEDAW委員會）所作成之一般性建議（General Recommendations），此亦與CEDAW委員會在第28號一般性建議第7段，陳明CEDAW第2條所載締約國之一般性義務範圍，應依委員會所公布之一般性建議、結論性意見、觀點及其他陳述為解釋相符。 

而不乏法院實務見解對此詮釋國內法化之國際人權公約具有高於一般法律，而低於憲法之效力。其認為，兩公約施行法具有「人權基本法」性質，基本法的位階高於一般法律，低於憲法。具體的操作如下：（一）必須其他法律有較國際人權公約更為有利之保障規定者，始得排除國際人權公約之適用；（二）其他法律有關人權之規定，是否更嚴格於國際人權公約的人權保障，應從嚴且個別認定；（三）國際人權公約另具補充性，亦即國際人權公約關於「正當法律程序」之基本規定，對於各級政府機關（包括法院），均應有補充之效力，如此始符「基本法」之性質及效力。法官在個案中如發現個別法律或命令與基本法性質之法律牴觸者，即不應適用。而法官發現個別法的具體規範涵蓋不足，基本法的抽象原則即具有補充適用的功能。此種基本法的「補充性原則」，更是司法者發揮法續造功能的法源依據。法院更參照「合乎憲法意旨的解釋」原則，即解釋法律時如有多種結果，必須選擇不會違憲的那個解釋結果。而在面對國際人權公約施行法與其他法律如何解釋適用時，認為也應採取「合乎國際人權公約意旨的解釋」⁴。 

2.性騷擾即係對婦女的歧視 

依CEDAW第1條規定：「在本公約中，『對婦女的歧視』一 詞指基於性別而作的任何區別、排斥或限制，其影響或其目的均足以妨礙或否認婦女不論已婚未婚在男女平等的基礎上認識、享有或行使在政治、經濟、社會、文化、公民或任何其他方面的人權和基本自由」，CEDAW委員會於第19號一般性建議第6段，就歧視的定義更詳述：「包括基於性別的暴力，即針對其為女性而施加暴力或不成比例地影響女性。包括身體、心理或性的傷害、痛苦、施加威脅、壓制和剝奪其他行動自由」。而性騷擾防治法第2條第2款規定敵意環境性騷擾，若已對女性而施加心理的傷害、痛苦，依第19號一般性建議第6段，即為基於性別的暴力，屬CEDAW定義下之「對婦女的歧視」。此由第19號一般性建議第18段稱「性騷擾包括不受歡迎、具有性動機的行為，如身體接觸和求愛動作、猥褻的言詞，出示淫穢書畫和提出性要求等，無論其為言詞或是行為。這類行為可以是侮辱人的，且構成健康和安全的問題。婦女有合理理由相信如果她加以拒絕，在工作包括徵聘或升級方面對她不利，或造成不友善的工作環境；則這類行為就是歧視性的」，第17段將婦女在工作單位受到性騷擾，認定為基於性別的暴力，均可見對女性之敵意環境性騷擾即屬於對婦女的歧視。 

3. CEDAW締約國之義務 

CEDAW第2 條( c)、 ( e) 明定締約各國承擔：「為婦女確立與男子平等權利的法律保護，通過各國的主管法庭及其他公共機構，保證切實保護婦女不受任何歧視」、「採取一切適當措施，消除任何個人、組織或企業對婦女的歧視」，第19號一般性建議第9段更明確指明：「但是，應當強調《公約》所指的歧視，並不限於政府或以政府名義所作的行為（見第2條（e）款、第2條（f）款和第5條）。例如：《公約》第2 條（e）款呼籲締約國採取一切適當措施，以消除任何個人、組織或企業對婦女的歧視。根據一般國際法和具體的人權公約規定，締約國如果沒有盡力防止侵犯權利或調查暴力行為，並施以懲罰及提供賠償，也可能為私人行為擔負責任」，第28號一般性建議並就締約國依CEDAW第2條所負之核心義務，在第13段指出CEDAW第2條不僅限於禁止由締約國直接或間接造成對婦女之歧視，亦課予締約國防止私人對婦女歧視之恪盡職責（due diligence）義務，該號建議第36段針對CEDAW第2條(e)規定，復說明締約國承諾確保透過法院和其他公共機構，有效保護婦女免受任何歧視，及採取一切適當措施，消除任何個人、組織或企業對婦女的歧視；而依該號建議第37段（b），CEDAW第2條及其他條文所謂之「適當手段」及「適當措施」，係在確保締約國採取步驟預防、禁止及懲罰第三人違反CEDAW之行為。是綜合上開CEDAW條文及一般性建議，顯見CEDAW不僅在消除政府對婦女歧視的行為，亦包含私人對婦女的歧視行為，締約國並可能因未對私人歧視婦女行為施以懲罰，而必須負其責任。 

（四）某直轄市新聞局長甲男與其記者女友乙交往後，乙女欲與甲男分手，甲男為挽回，故意在臉書上傳其二人交往期間之合照相片，乃造成乙女工作上困擾，是否構成「敵意環境性騷擾」？甲男如另以上揭上傳相片以外之其他方式繼續追求乙女，甚至婚後仍對乙女表達追求，是否亦構成？

1. 就某直轄市新聞局長甲男與其記者女友乙交往後，乙女欲與甲男分手，甲男為挽回，故意在臉書上傳其二人交往期間之合照相片，乃造成乙女工作上困擾，是否構成「敵意環境性騷擾」乙節。本案原審判決（即懲戒法院110年度澄字第1號判決）對此指出「性騷擾防治法所稱之性騷擾，指性侵害犯罪以外，以「對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為」為基本成立要件。所謂「與性或性別有關之行為」，依該法及性別平等教育法第2條第4款、性別工作平等法第12條第1項之立法意旨、立法經過觀之，應指行為人之言行或展示播送之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，含有「性」意涵或含有「性別」歧視、偏見、侮辱之意涵，始足當之。而「性」之意涵，與刑法妨害性自主等罪章相關罪名所稱之性意涵大致相同。至於判斷行為人之言行是否構成性騷擾防治法第2條第2款之性騷擾，應以合理第三人之立場，先以客觀標準判斷其是否含有性要求、具有性意味，或含有性別歧視、偏見、侮辱之意涵，如屬肯定，再進而審酌事件發生之背景、環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為及相對人之認知等具體事實，綜合研判該言行是否有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作...或正常生活之進行，予以認定。本件被付懲戒人（即甲男）於「臉書」所張貼之合照，顯示被付懲戒人與Y女（即乙女）均衣著整齊，面對鏡頭，Y女頭靠在被付懲戒人肩上，另有一不詳男子背對鏡頭坐在附近，依現代人一般生活經驗與社會通念合理觀察，該張照片僅足認為其二人有親密之男女朋友關係，尚難認為含有性意味或性別歧視等意涵，被付懲戒人率將該照片貼出，縱然Y女因而擔心另拍之私密照曝光而要求刪除或產生後續工作困擾，祇能認有違公務員服務法第5條公務員應謹慎之規定，已如前述，究難認係性騷擾」。惟審酌事件發生之背景、環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為及相對人之認知等具體事實，甲男之行為是否難認為含有性意味或性別歧視等意涵，而難認係性騷擾？鑑定人認為有以下之考量：

（1）甲男故意在臉書上傳其與乙女交往期間之合照相片，應係與「性或性別」有關之行為：

按懲戒法院110年度澄字第1號判決對此固稱甲男於「臉書」所張貼與乙女之合照，二人均衣著整齊，面對鏡頭，乙女頭靠在甲男肩上，依現代人一般生活經驗與社會通念合理觀察，該張照片僅足認為其二人有親密之男女朋友關係，尚難認為含有性意味或性別歧視等意涵。甲男於答辯書中亦稱「該照片為公開場合中拍攝，照片內容僅為何女在公開場合衣著整齊、頭靠於本人肩膀之合照，以當代社會情況，其所代表不一定為戀人，亦有可能為相熟之友人。客觀上而言，亦沒有「性冒犯」或帶有「性暗示」之意味，社會大眾多不會認定張貼非私密合照之方式，係屬性騷擾」。

惟依原審懲戒法院110年度澄字第1號判決之認定，證人A女證稱：看到乙女與甲男LINE聊天，有猜到他們關係很好，但不知道原來甲男是乙女男友，直到2017年甲男放出照片，蘋果報導後，大家就知道了等語。且乙女自106年3月3日起與甲男之LINE對話一再言及：因為該張照片，使得政壇、同業、助理等都在傳其是破壞家庭的小三，害嚴女與甲男分手，其好害怕，不敢去跑線，沒臉面對等語，甲男亦表示對不起乙女等語。故該照片縱令無「性冒犯」或帶有「性暗示」之意味，然依第三人之觀察及認知，以及乙女所受影響，而原審懲戒法院110年度澄字第1號判決亦如此肯定者，該照片已係「足認為其二人有親密之男女朋友關係」，尚非所謂「以當代社會情況，其所代表不一定為戀人，亦有可能為相熟之友人」，實難謂與「性或性別」無涉。

（2）惟甲男上傳照片行為縱與「性或性別」有關，然是否構成性騷擾，尚須審酌事件發生之背景、環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為及相對人之認知等具體事實。

（a）就事件發生之背景而言，依甲男於本案原審判決程序中自陳：其為挽回乙女，先於106年2月間向未婚妻提分手，並將此事告知乙女，復於106年2月26日與乙女相約在臺北碰面，兩個人在旅館發生親密關係，且互動甜蜜，彷彿回到過往，詎隔天乙女卻在臉書貼出與A男甜蜜照，致使甲男百思不得其解，內心萬分失意，在家喝酒消愁至凌晨1點多，思及乙女的心已然離去的痛苦下，甲男在臉書張貼一張兩人過往合照，該照片係在公開場合所拍攝，衣著甚為整齊，甲男無非希望乙女看到過去的合照重新選擇與其交往，但幾分鐘之後，顧慮外界觀感、媒體效應與乙女感受，立即刪除照片云云。準此，甲男顯已預見兩人關係曝光對乙女所生之不利影響，而感有不妥之處，遂方有立即刪除照片之舉。

又，原審懲戒法院110年度澄字第1號判決亦指出證人A女證稱：看到乙女與甲男LINE聊天，有猜到他們關係很好，但不知道原來甲男是乙女男友，直到2017年甲男放出照片，蘋果報導後，大家就知道了。

換言之，甲男上傳照片就其主觀認知在於「無非希望乙女看到過去的合照重新選擇與其交往」，惟客觀上已有「原來甲男是乙女男友」的效應。

（b）就相對人乙女之認知而言，首先應論及甲男上傳照片對其之不利影響，按本案原審判決對此指出：乙女自106年3月3日起與甲男之LINE對話一再言及：因為該張照片，使得政壇、同業、助理等都在傳其是破壞家庭的小三，害嚴女與甲男分手，其好害怕，不敢去跑線，沒臉面對等語，甲男亦表示對不起乙女。此外，乙女唯恐另外拍攝之私密照外流，於106年3月3日請求甲男將私密照影片刪除，均有相關LINE對話在卷可稽。查乙女當時在某知名媒體工作，另有男友A男，而A男與媒體界也有相當淵源，有A女之陳述可佐；且甲男曾於102年10月間與嚴女訂婚(106年4月5日與嚴女結婚)，為其所坦承，並有訂婚照片可參。以甲男當時擔任新聞局長且曾訂有婚約，其與乙女及A男均與媒體有關之身分、地位、工作狀況觀之，甲男在「臉書」上公開貼出該張照片，意欲挽回乙女感情之舉，難免會引起媒體放大檢視批判之效應，使民眾對政府機關及公務人員產生不良觀感，雖約10分鐘後即下架刪除，但仍遭人閱覽截圖，並致媒體界知悉被付懲戒人與乙女交往情事，造成乙女身心與工作之困擾。

（3）綜上所述，準此，乙女對甲男行為之感受及所受影響，縱令乙女雖於當下未有不受歡迎之感受，然隨著甲男行為具有隱射乙女生活不檢點之負面效應發酵，即屬敵意環境性騷擾之具體態樣（另參見高雄高等行政法院110年度訴字第333號判決）。乙女因此認為感受到敵意或冒犯之情境，致影響其工作或正常生活之進行。考量一般人若處於與乙女相同之事件背景、且與甲男亦有相類關係及環境下的「合理被害人」標準，則亦可能有同樣之認知時，乙女不受歡迎之感受自應予以尊重，甲男在「臉書」上公開乙女合照之行為已構成對乙女之性騷擾。

至甲男如另以前揭上傳相片以外之其他方式繼續追求乙女，甚至婚後仍對乙女表達追求，是否亦構成性騷擾？自應視其追求手段及表達方式，是否已違反乙女意願，足以令乙女感受到敵意或冒犯之情境，致影響其工作或正常生活進行之程度，尚難一概而論，於此併予敘明。

二、 民國111年6月22日修正公布施行公務員服務法第6條所謂公務員應謹慎，不得有損害足以公務員名譽之行為，其認定標準為何？甲男已與丙女訂有婚約，如仍與乙女交往，是否構成有足以公務員名譽之行為？

（一）民國111年6月22日修正公布施行公務員服務法第6條所謂公務員應謹慎，不得有損害足以公務員名譽之行為，其認定標準為何？

按所謂公務員應謹慎，不得有損害足以公務員名譽之行為，乃一需要價值涵攝之不確定法律概念。又，此此類不確定法律概念之解釋，參酌司法院釋字第545號解釋理由書之精神：「立法者衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，使用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定者，茍其意義非難以理解，且為受規範者所能預見其何種作為或不作為構成義務之違反及所應受之懲戒，並可由司法審查加以確認，即不得謂與法律明確性原則相違」⁵。而公務員服則。」即該號解釋要求在判斷時，應「自立法目的與法體系整體關聯性觀點」加務法第6條係公務員懲戒法第2條第2款所規定非執行職務之違法行為（參見懲戒法院111年度澄字第1號判決），其違反既與職務無關，而如何認定其已係足以損害公務員名譽之行為，自應參酌「謹慎」，以及參酌民國111年6月22日修正公布前公務員服務法第5條所稱「放蕩」等概念再以詮釋，藉以界定「受規範者所能預見其何種作為或不作為構成義務之違反及所應受之懲戒」之範圍。

準此，甲男已與丙女訂有婚約，如仍與乙女交往，應屬其個人道德範疇，雖尚不足以構成損害公務員名譽之行為。惟依本案原審判決之事實認定，甲男在新聞局長辦公室內與乙女發生性行為3次，在職務宿舍發生性行為1次，乙女並曾墮胎2次，又冒然在「臉書」上公開貼出與乙女之親密合照，欲挽回乙女感情，所為放蕩不檢且有失謹慎，嚴重損害政府信譽及公務員形象，事證明確。換言之，甲男已與丙女訂有婚約，仍與乙女交往，若有足以構成損害公務員名譽之行為，主要還是甲男在與乙女交往時，在其辦公室發生性行為，屬不當行為、有辱官箴，自係欠缺「謹慎」之「放蕩」行為，甲男亦對此坦承不諱。又，甲男「臉書」上公開貼出與乙女之合照，對乙女構成性騷擾，已如前述。綜合觀之，自屬足以損害公務員名譽之行為。

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¹ 即性工法第12條第1項第2款「雇主對受僱者或求職者為明示或暗示之性要求、具有性意味或性別歧視之言詞或行為，作為勞務契約成立、存續、變更或分發、配置、報酬、考績、陞遷、降調、獎懲等之交換條件」；性平法第2條第4款項第2目「以性或性別有關之行為，作為自己或他人獲得、喪失或減損其學習或工作有關權益之條件者」；性騷擾防治法第2條第1款「以該他人順服或拒絕該行為，作為其獲得、喪失或減損與工作、教育、訓練、服務、計畫、活動有關權益之條件」。 

² 按原判決係指司法院職務法庭104年度懲字第2號判決，其認定「被付懲戒人為法官，已婚，自應遵守法官法及法官倫理規範相關規定，對於各種人際及社交活動，應謹言慎行，避免有損及法官職位尊嚴及司法形象之行為。執行法官職務時，亦應保持公正、客觀，不得有損及人民對司法信賴之行為。被付懲戒人竟與配屬之法官助理在法官辦公室內牽手、擁抱；以妻子、小孩不在家，晚上是自由的，而邀約助理晚間見面，牽手散步，並對其為親吻之舉動；未經助理同意即為其購買相機；於助理公傷假期間，以校訂判決為由，邀約助理外出測試相機。於助理明確表達不願意再有肢體接觸或私下邀約外出之意思後，仍在其法官辦公室內，撩撥助理之頭髮，並要求其不得接受已婚男性邀約；扶住辦公室門，不讓助理自在離去等糾纏行為，顯超出法官與助理之分際，言行不檢。且其行為嚴重損及法官尊嚴及司法形象」。 

³ 參見高鳳仙，性騷擾及性侵害之定義，月旦法學雜誌，第207期，2012年8月，第83頁至第100頁（第96頁） 。

⁴ 參見臺灣高等法院105年度上訴字第1817號刑事判決。

⁵ 按司法院釋字第594號解釋所提出之審查標準，其內容文字即與司法院釋字第545號解釋有所不同。依該號解釋：「如法律規定之意義，自立法目的與法體系整體關聯性觀點非難以理解，且個案事實是否屬於法律所欲規範之對象，為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以認定及判斷者，即無違反法律明確性原則。」即該號解釋要求在判斷時，應「自立法目的與法體系整體關聯性觀點」加以判斷。是如詳究釋字第594號解釋就系爭法律規定是否符合法律明確性原則所提出的判斷標準，已與釋字第545號解釋「以常人常理為判斷標準」有所不同。到了司法院釋字第623號解釋則提出以下之審查標準：系爭法律規定所使用評價性之不確定法律概念，「其意義依其文義及該法之立法目的解釋，並非一般人難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認」，即與法律明確性原則無違。是其標準又與先前各號解釋所提者，亦不完全相同。