本篇說明在現行不完善的制度下，日本律師如何因應。律師如何在不知道有什麼證據的情況下進行證據開示的聲請。

日本律師的困境

在日本，做不好證據開示是很多律師的煩惱，最大的問題是我們不知道有怎麼樣的證據，卻必須要聲請特定證據，煩惱的事項如下：

1. 一般來說有怎麼樣的證據呢？
2. 在那個事件裡面有麼樣的證據呢？
3. 知道可能會有怎麼樣的證據後，那些證據是否有用呢？

在接到案件後，首先，我們會先判斷一般狀況有哪些證據，而在此事件中又可能有什麼樣的證據，並猜測「可能這些證據」對案件的防禦是否有幫助，將這些可能性都聲請看看，展開猜謎般的證據開示聲請。

舉傷害案件為例，看到檢察官聲請證據中「被害人主張自己被弄傷了」，若律師想要爭執時，我們就會請求「關於受傷狀況的被害人供述筆錄」。假設在事發現場「被害人和被告在店裡有一些對話」，就會猜想店裡可能有的線索，來聲請有關的證據，像是「店裡狀況的被害人供述筆錄」、「在店裡其他人的供述筆錄」、「如果店裡有監視錄影機的話，該器材之相片攝影報告書」等等。接著猜測被害者是否有去醫院，就聲請「被害者在醫院診療時的勘驗筆錄、病歷」。想到可能有什麼證據就聲請看看，收到檢察官的證據後再思考、然後再請求，就這樣不斷的來回往返。

日本律師就這樣模模糊糊的進行，而這個過程會出現非常多的疏漏。以前方所舉的例子中，我可能只拿到其中一部分的被害者供述筆錄，因為沒有聲請，所以也就沒有拿到「店家的現場勘驗筆誤」、「醫師的供述筆錄」和「被害人受害時身穿的衣物」，漏掉了很多證據。而且這些漏掉的證據，像「店家的現場勘驗筆誤」、「醫師的供述筆錄」並不是什麼很細瑣的證據，而是基礎重要的證據。並且，因為想到什麼就聲請看看，來回往返聲請了很多次，律師往往也搞不清楚自己到底請求了哪些東西。這個過程產生了很多疏漏。最後受到不利益的就是被告，這樣的情況在日本非常普遍。

證據開示方法論

我剛開始做律師時，也常常有這樣的疏漏，問了前輩也沒有好的解決方案。而我所任職的律師事務所在日本刑事法界是非常有名的，但即便在這樣的事務所，依然沒有解決方案。於是我開始思考證據開示的方法，並分享給身邊的律師，再做研修，漸漸的把方法論建立起來。目前台灣不用這個方法就可以看到全部的紀錄是很好的，但若台灣真的採用了日本的證據開示制度，提供給各位這個「證據開示方法論」。

首先，「不知道有怎麼樣的證據」是最大的問題。我們來做一個簡單的「找證據」實驗，表1是檢察官的預定證明事實，只看這個預定證明事實能找到要開示的證據嗎？請各位試著找找看。這個預定證明事實裡，我們試著找出人、場所、還有物品，結果如表2，「人」有護理師、被害者和甲、乙、丙；「場所」有301、302、303及護理師辦公室；「物」有病床、輪椅。

接著，從「人、場所、物」，我們試著導出證據，「人」的部分可能有「護理師、被害者甲、乙、丙的供述筆錄」（在日本「供述筆錄」包含三樣東西：1. 本人他寫下來的東西、2. 第三人聽到供述者講的話記下來的東西、3. 前述兩項的錄音錄影）。「場所」可能有「301、302、303的現場勘驗筆錄、護理師辦公室的現場勘驗筆錄」。「物品」可以想到「病床的照片攝影報告證明書、輪椅的照片攝影證明書」等等。將「人、場所、物」跟「證據種類」進行搭配，應用這個法則可以得到很廣的證據範圍，並找到開示的證據。

證據開示的極限

證據開示的極限有四個：

1. 不知道有怎麼樣的證據
2. 知道標題但看不到證據內容
3. 這個證據到底是有利的或有價值的，要經過一段時間才知道
4. 審判前的程序一旦結束，就無法聲請了

從這個四項極限為出發點來找方法。因為不知道證據，所以我們不可以抱持預斷，不預設這個證據到底有沒有用，而要抱持著網羅一定範圍的證據的想法。先決定一個範圍，在這個範圍中絕對不要產生任何疏漏。簡單說明作業過程(圖1)：找出證據，決定要開示的範圍後，製作「識別事項」完成開示聲請書，接著確認檢察官的回覆，然後再做下一次的聲請。過程中必須牢記在心—聲請的只是全部的一部分。

五個找證據的方法

表3 五個找證據的方法

項目	內容
人/場所/物	預定證明事實、證據
延伸思考	從「人/場所/物」衍伸 搜尋證據一覽表
順藤摸瓜・目錄	證據中的引用 扣押物品目錄
想像偵查過程	偵查時序表 想像警察的行動
行政法規	各種函釋規則

介紹五個找證據的方法：首先，最重要的是前方介紹過的，使用檢察官的預定證明事實和檢察官聲請的證據為線索，將「人、場所、物」全部都列出來，而這部分絕對不能疏漏，從這之中找到最重要的證據。而「人、場所、物」是會連續性的出現，好好利用想像力，例如：當有一個人報警，那會出現哪些人物呢？應該也會有接收通報的警察，如此發揮想像力找到更多角色。再舉例，當知道有警察在現場，那與「警察在現場」相關的人、場所、物有哪些呢？應該有拍照吧？所以證據可能就有「照片」，再繼續想像，這是個辦案現場，那可能會有鑑定，就有「鑑定人」。就像這樣一個接一個想像，來找到更多人、場所、物。

接著介紹延伸思考的方法，重新排列組合「人、場所、物」後再延伸，可以找到更多證據。舉供述證據為例，以日本的實務來說，警官在偵訊被約談人，通常會一邊偵訊一邊做筆記，「偵訊」這個行為會產生「筆記」，有時還有錄音或錄影，而警察會根據自己做的筆記做成「偵查報告書」，再根據偵查報告書做出「供述筆錄」。勘驗筆錄也是像這樣從證據再衍伸出來的證據。另外，還有一種書類，是根據所有的書面資料再整理出來的新書面，例如警方會整理被約談人為何改變說法的資料。證物也可以用一樣的思考方式，警方拿到實體證物後會有照片、書面、送鑑定，有鑑定人就會拿到鑑定報告，根據鑑定報告的結果可能會做出新的書面，也可能會問鑑定人問題，再從鑑定人取得回應，這些都是從原來的證據延伸出來的。

「順藤摸瓜」也是一個輔助的方式，像是有些證據中會引用了別的證據，例如供述筆錄中引用了某個搜查報告書中的文句，就能知道有這個搜查報告書。或是有目錄的書面資料，例如搜查扣押的筆錄之中列有扣押物品的目錄，因此就能知道有哪些證物。再來，介紹「想像偵查的過程」這個方法，想像以警官為主角的故事，警察做了怎麼樣的偵查，產生一些證據，何時、何處、做了什麼，就能以此做出偵查的時序表。

最後一項是「活用行政法規」，這部分後方詳細說明。

網羅型和爭點型

在找證據時有兩種思考方式，網羅型和爭點型。「網羅型」是從人、場所、物延伸發展去尋找，不考慮爭點及被告的主張，以較客觀且盡可能不產生疏漏的方式找證據。而「爭點型」是一開始就先思考要爭執什麼，在有爭執、有疑點的地方找證據。兩種思考方式都是需要的，用網羅型就能免除很多的疏漏，但網羅型常常找不到細瑣的證據，若要找到這些細瑣的證據，還是要去思考爭點為何，所以雙管齊下是最好的方法，用網羅型保持寬廣的視野免除漏洞，用爭點型來深掘。

圖3照片是我在找案件證據工作時拍的，左邊是檢察官的預訂事實證明書，右邊是筆記，在筆記上寫出人、場所和物，將有關聯延伸出來的東西用線表示出來。

記載識別事項

找到要聲請的證據範圍後，接下來要製作「識別事項」，聲請的證據範圍是圖4黃色所圈部分，以下用實例說明。

日本常常有範例1這樣子的寫法，可是這種寫法其實是有問題的，問題在於「被告毆打被害人狀況」的字面意義限縮了證據範圍。例如「目擊者W從現場離開後的狀況」、「移動到犯案現場的記錄」、「W在現場，但沒有寫到被打的狀況」，或是其他不是這個情景的現場模擬，這些都可能因為沒有被涵蓋而不被開示。那我們真正想要的是什麼呢？我們想要的應該是「W所有的供述筆錄」。

範例2才可能是有關W供述會出現的所有書面。非常重要的原則：不要對內容設限，會使開示的範圍變狹隘。雖然「毆打」是關鍵問題，但不要輕易地把它寫在文章裡，要好好思考到底需要哪些證據，然後運用怎麼樣的文字。

參考圖5改良後的思考方式，不要為情境設限，直接將範圍設定為「W的所有供述」，同樣的如果想了解現場A的勘驗狀況，就以「現場A的所有勘驗筆錄」為範圍設定。另外，因為日本有非常多的書類，若我寫「關於W的供述、供述筆錄、法官面前筆錄、被害人被害申告、事件詢問報告書、電話詢問報告書、W作成的意見書、陳述書等」時，就可能漏列了「W供述的錄音錄影、W供述的現場模擬勘驗」，所以範列2的寫法是最好的。

總結說明，參考圖6左方上二項的「書面內容及錄音錄影」都可以被「W的供述筆錄等等」涵蓋到，而「案件偵辦的相關資料」也可以被「記載供述之偵查報告書等」涵蓋，以使用前方介紹的「人／場所／物」為上位概念，好好的做排列組合，做正確的區分。

此處的重點是不要依賴條列式，若使用條列式一一列出，會產生「聲請了很多證據」的錯覺，但事實上列了再多也不表示沒有疏漏，即便增加再多條列項目也難以網羅所有的證據，並且一一列出很容易搞不清楚已經聲請了哪些證據，結果就會產生疏漏。以前面介紹的方法區分聲請範圍，就能清楚知道在範圍以內的是聲請過的，範圍外的還未聲請。也提醒各位，第一次的開示聲請相當重要，應當使用「網羅型」的方法，盡可能做最大範圍的聲請，以目前日本實務，80%的證據可以在第一次聲請時拿到；第二次之後，再用「爭點型」的方法找出細瑣的資料。

前方提到的範例1是我過去實際處理的案件，當時我聲請了6次的類型證據開示，主張關聯證據聲請了2次，雖然聲請了這麼多次但我仍然漏掉了很多證據，漏掉的證據是很重要、很基礎的現場勘驗筆錄。事後來看，當時犯了很多錯誤，我在一開始就先思考要爭執的事項，沒有先使用網羅型做最大範圍的聲請，而是一直做爭點型的聲請，最後弄不清自己聲請了什麼。在後來的案件中，我使用了這個方式，聲請了2次類型證據，然後再聲請2次主張關聯證據開示，拿到類型聲請時沒拿到的部分，整體來看，我在類型證據聲請時就拿到了95%的證據，並且在審判結束時，都沒有證據不足的問題。當然這也與檢察官有關，不同的檢察官可能有不同結果。

「主張關聯」的功能

主張關連證據開示聲請是輔助工具，以我實務上的經驗，主張關聯證據大概只佔10%的份量。所以在類型證據開示階段時，就要取得最大的範圍。

小結

以上是日本的證據開示制度的實務經驗分享，但演講的方式能說明的內容相當有限，此次演講的主要對象是律師，故提供「證據開示七守則」講義，這是今年(2018年)2月完成的，議義中記載了證據開示的要點，並且提供實際案例(p.41)給各位參考。講義中的p.43，列出從「人／場所／物」衍伸出來的資料，可以幫助我們找尋更細瑣的證據。

現在我們再回頭看一開始提的日本律師的煩惱：

1. 一般來說有怎麼樣的證據呢?
2. 在那個事件裡面有麼樣的證據呢?
3. 知道可能會有怎麼樣的證據後，那些證據是否有用呢？

可以發現第二和第三點的煩惱是不必要的，第二點可以用「人／場所／物」排列組合後找到，而細瑣的證據收到一些後去思索再聲請。而第三點其實是不可以考慮的，一定要先看到證據內容才能判斷。

活用行政法規

圖7 「現場勘驗筆錄」文件抬頭

檢察官和警察處理案件時會有很多內部行政的文書資料，在日本可以使用《情報公開法》來拿到部分這樣的行政資料。圖7是「現場勘驗筆錄」的文件抬頭，請看左上的圈起處註記著「格式第46號(刑訴第197條)」，起初我與其他日本律師看到這個時不了解這是什麼，直到某天我在大阪檢察署中的書店，讀到了為警察出版的書籍，才知道有「司法警察職員捜査書類基本格式範例」，我因而得知「格式第46號」是內部函示的編號。因為對這有興趣，於是我試著以《情報公開法》請求公開，也成功的取得了這個行政文書的格式範例。

這個由最高檢察署出版的行政文書範本集，裡面整理了50種以上的偵查書類範本，有常見的及不常見的格式範本，除了包含常見的現場勘驗筆錄，甚至還有我們未曾看過的書類格式。因為日本不是卷證併送，所以很多內部的行政文書我們未曾看過。有了這個資訊，我們才能知道在檢察官、警察及看守所中發生了什麼事。

而這些資訊在何時有用呢？當我們想對行政機關有所請求時，就相常有幫助。不僅如此，對證據開示也很有幫助。此後，我就定期的以《情報公開法》請求公開，從2011年到現在大約取得了700件的文書範例，並且掃瞄成PDF檔，建立資料庫管理以利使用（目前為止在日本沒有實務工作者或研究者將這些做系統性的收集）。

而我所取得的行政文書大致可分以下幾種：函釋、規則、規程、格式範例集、實務說明書。「函釋、規則、規程」因為不同的機關，所以有名稱上的差異，但這些都是行政機關的內部規則。「格式範例集」前方有介紹，而「實務說明書」記載了行政人員的實務，例如我所取得的〈大阪看守所實務說明書〉有200頁，內容記載看守所工作人員該怎麼工作。

有了這些行政文書就能了解行政機關的內部運作，在需要時就能查詢。也因為知道了各種書類的格式及範例，在聲請證據開示時，特別是在聲請「主張關連證據」時，因為聲請的證據比較細瑣，因此會需要知道文件的名稱，此時就非常有幫助。另外，我猜想即使是像台灣卷證併送的制度，有些像是警察內部的管理記錄或內部文書也不會在卷證裡，此時，有這些行政書類的資料就可能是有效的工具。

對台灣引進三階段開示的看法

我認為台灣引進「三階段開示」是完全不必要的，日本導入三階段開示時的背景，是在前篇所提的1969年裁定的情況下，當時日本證據開示的範圍非常狹獈，是異常的情況。日本在這樣異常的狀態下，引入三階段開示而有了進步。但對台灣而言，台灣現在已經是卷證併送了，本來就能看到所有送到法院的證據，沒有必要走回頭路。

另外，我讀了一些台灣的資料後，發現若台灣引進三階段開示的話，可能會有違憲的問題，台灣憲法規定了法律的正當程序原則，當人民可能因國家而受到不利益時，為了讓人民能行使合理有效的防禦及辯護，必需提供足夠的資訊，這是憲法的要求。而在《刑事訴訟法》中，是以「給被告閱覽證據」來具體化，那麼問題點就在「何時提供閱覽證據？」、「提供多少範圍的證據？」。

我讀了台灣的大法官解釋737及762號，依我的了解，在737號解釋之後，台灣在羈押審問的程序時，就必需給辯方看所有的證據，雖然有秘密文書的範圍，但這不能作為羈押的依據。而762號解釋，在辯方能閱覽所有證據的前提下，又更進一步的讓被告也可以閱覽所有的證據。若依這兩項大法官解釋，那被告應當能閱覽所有的證據，並且是在被羈押時就能閱覽。而目前台灣的《刑事訴訟法》，原則上是在起訴後即可閱覽所有的證據。在這樣的情況下，要引進三階段開示的新法案，是否有符合這些要求？

以日本證據開示實務的狀況來說，若檢察官擁有100項證據，在第一階段檢察官聲請開示的範圍只有不到10項，在第二階段（類型證據開示）依律師能力的差異大概能拿到30至40項，第三階段（主張關聯證據開示）大概拿到10項左右。走完整個證據開示程序，律師也只能拿到一半的證據，即使是很認真努力，花了很多時間的律師，最多也只能拿到80%的證據，幾乎不可能達到100%。

另外，還有何時拿到證據的問題。日本證據開示的聲請、往返及律師再討論後再聲請，都需要花費大量的時間。一般的案件是3個月，重大的案件需要一年以上，花這麼多時間也只能拿到一部分，這些未拿到、或是未能即時拿到的證據，就無法做防禦的準備。舉例來說，證據中有與被告不在場有關的訊息，但律師在起訴後半年才看到，那可能本來有店家監視器的錄影，但半年過後再去找時，店家往往己經沒有保留了。當開示的時間拉長就可能發生這樣的問題。以此來看，三階段開示與台灣的大法官解釋762號是有矛盾的。

若台灣真的引進了這個制度，悲觀的情況是，當對檢方發現不開示對自己是有利時，檢方就可能選擇不開示。在戰後，日本將卷證併送制度改掉的初期，有一段時間日本律師仍然能閱覽所有的證據，但之後檢方漸漸改變了作法，可能的原因是，檢方漸漸發現不開示證據對自己是比較有利的。

另外，如果檢方能選擇開不開示，也顯示著檢方對判決結果的影響力變大。本來是由法院來判斷檢方的起訴是否正確，有罪代表檢方起訴是對的，無罪代表檢方的起訴是錯的，但檢方只要隱藏有利被告的證據，拒絕開示也不會被批評，判決結果就傾向有罪，越是拒絕開示越容易有罪。這造成了一個弔詭的現象，起訴幾乎等於有罪，彷彿表示檢方的起訴都是正確的判斷，但實際上是因為證據被隱藏，形成「檢方拒絕開示→判決傾向有罪→檢方起訴是對的」的循環，沒有證據開示就沒有無罪。我認為日本證據開示變得如此困難正是因為這樣的連鎖。

在日本，會有檢方說「收集證據是當事人的責任，為何我們需要開示」、「因為是當事人進行主義，所以不需要開示」，我認為這是有問題的說法。當案件發生，檢方在犯罪現場進行偵查，扣押了DNA等等的證據，但這些證據卻會被認為是檢方這邊收集而來的證據，所以不需要給律師，但實際上只是因為檢方比律師更早一步接觸案件，然而犯罪現場扣押的證據卻被檢方獨占。

不要被「收集證據是當事人的責任」這句話影響，日本一直以來用「當事人主義」來呼嚨，但本來做為防禦的一方就是需要拿到證據。在未引入起訴狀一本主義時，台灣現行是去法院閱覽證據，假若引入起訴狀一本主義，因為證據不會被送到法院，那律師就是到檢方那閱覽證據。重點是防禦就需要資料，台灣本來能閱覽全卷，卻因為引進起訴狀一本主義而要限縮閱覽的範圍，這是不合理的。

附件

講座投影片〈日本證據開示實務技術〉山本了宣