壹、條文對照表

貳、報告及與談貴賓意見整理

「司法權作為公權力的一環，若有違法侵害人民權利者，人民是否，以及在何種範圍內，可以對於作為公權力的司法權請求救濟？」

1. 何為審判法官特權

   其在國家賠償責任上的限制，包含以下三大面向，

   1. 主體：有審判或追訴職務的公務員
   2. 客觀構成要件：就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者。此造成極大的限制，蓋數十年來的國家賠償法施行，在司法院網站、法源所可查到的所有案件，人民請求國家賠償之成功機率為0%。此是否符合「有效權利救濟」之保障？又，誰來監督那些監督者呢？
   3. 主觀構成要件：故意責任（例如，枉法裁判、濫權追訴罪，皆為故意責任），有別於國家賠償過失責任主義，造成體系上的限縮。

2. 審判法官特權之存廢

   觀察此議題在社會上的反映，有極度贊成、極度不贊成、部分贊成部分不贊成等。因此，草案應採何種立場，極為分歧，難有交集可言，可見該議題值得研究。 在討論上，可分割如下：

   1. 審判法官特權的存續與廢除？

      • (1) 存續的理由1：維持審判獨立（見草案立法理由、釋字第228號解釋）

        • A. 支持意見
          其一，法官裁判不被其他法官審查（參考德國法BGHZ 50, 14(19 f.)）；其二，避免將來被求償。

        • B. 反對意見
          其一，訴訟法上本來就存在由另一法官對原法官的裁判加以審查之制度，如上訴、抗告、再審等；其二，以法官獨立性為正當性理由，那必定會及於法官的所有職務，甚至包括非訟法官在內。而不以審判為限；其三，比例原則：人民請求國賠，現行成功機率是0%，以保護法官獨立性為目的，此手段是否為最小侵害？例如切斷國家對法官的求償。其四，平等原則：考試委員、公平交易委員會的委員就不須保障嗎？

        • C. 小結
          以法官獨立性作為審判法官特權論述之正當理由，是有疑慮的。

      • (2) 存續的理由2：裁判確定力之保障

        既判力可能被動搖，如被動搖，則其他法官可以加以審查。因此，可參考1981年德國國家責任法第5條第1項之規定：

        「違反職務義務係因司法權力於訴訟程序上具有拘束力之違法終局裁判所生者，或因裁判上藉以獲得裁判基礎之法院處分所生者，僅於該違反職務義務構成犯罪行為，而且該裁判被廢棄確定時，始依本法之規定負責。不受該裁判拘束之第三人因該違反職務義務遭受損害者，不適用第一句之規定。有關司法權力之其他行為，依本法所負責任不受影響。」

   2. 2021年版行政院草案評析

      立法理由仍以法官獨立保障，並不適當。另一立法理由係保障裁判確定力，故放寬構成要件，包含其一為犯刑事上之罪經判決有罪確定，其二為受免除職務或撤職之懲戒處分確定。

      然而，該放寬的要件是否合理，有所疑義。例如，懲戒可能為人格問題，但在審判上不一定有問題。再者，僅挑入一個再審事由作為提起國賠的要件，那其他再審事由是否也要納入？

   3. 小結：審判法官特權是否應存在？並非絕對的命題。

      • (1) 比較法觀點

        德國法固然有司法免責條款，英美法有司法免責條款，但並非放諸四海皆準。歐洲法院（Köbler vs. Österreich, 2003, EuGH）並不承認法官特權，其提到國家賠償責任不能因為審判法官特權被限制。這和上午場林倖如教授提到日本法類似，違法性認定會較嚴格，所以成立的可能雖較小，但並無如我國的法定門檻。

      • (2) 民間版草案評析

        民間版草案完全刪除，我並不反對，但要面臨的問題，是法院的既判力如何處理？我個人是傾向要維持，否則無法處理裁判確定力。

3. 審判法官特權的主體

   是否包含檢察官？范教授認為審判特權主體不包含檢察官。檢察官是行政權（扣除說），其不做裁判、決定並無確定力；行政官並非只有上命下從指揮監督的行政機關；並參釋字第392號解釋。

4. 審判法官特權之範圍

   1. 判決

      • (1) 終結審級繫屬的判決
      • (2) 代替判決之裁判
        裁判的對象是具有訟爭性的「訴訟案件」，包含裁定，如禁治產裁定、訴訟費用裁定、暫時性措施。
      • (3) 為取得裁判基礎的行為
        除上述的法官違背實體法規定外，如法官裁判之際，違背程序法，如違反闡明義務、侵害證人人格權，亦會落在審判法官特權範圍內。
      • (4) 非訟事件的裁判？
        我國國家賠償草案立法理由提到，由於非訟事件亦往往具有訟爭性，因此應將其納入審判法官特權之範圍。教授認為，無訟爭性的非訟事件裁判，自然不屬於審判法官特權，例如舊法下的支付命令。

   2. 過長的訴訟期間

      與判決本身無關，侵害訴訟基本全的有效權利保障要求，並非審判法官特權，應適用國家賠償法第2條第2項。

5. 與刑事補償的關係

   林明鏘教授在上午場提到，直接刪除國家賠償法第13條，回歸刑事補償法。刑事補償只補償人身自由，其他權利損害不補償，且以定額方式，並只有補償所受損害。因此，刑事補償法固然承擔一定功能，但國家賠償法在人身自由損害外，尚包含所失利益，至少有此二點不同，因此認為國家賠償法第13條仍是有其存在必要性。

1. 英美法系「司法豁免」的參考

   1. 在英美法下，法官是享有絕對的司法豁免權（民事部分）。

      歷史緣由可追溯至16世紀Floyd v. Barker一案，法院認為無權受理對於其他法官之刑事控訴，如果要對法官懲罰，應由國王決定，而非訴諸刑事程序。易言之，法院審判權來自於上帝的權柄，受宗教思想所影響。

      張法官以Stump v Sparkman、Lopez v Vanderwater、Dykes v. Hosemann等案為例，指出即使如此等人民權利受嚴重侵害、法官顯然有不當行為之情形，在英美法下仍受司法豁免，不受侵權行為之損害賠償追訴。因此，固然依報告人范教授之研究，我國法官國家賠償責任成立僅1.4%（且是灌水的1.4%、實際為0%），由上述案型可知，美國法官國賠責任成立是0%。

   2. 雖有論者（江榮祥律師「國家免責≠法官免責」之投書）以聯合國等文獻，指出法官行使公權力違法侵害人民權利時，國家應賠償人民，現行國家賠償法第13條應予刪除。

      然而，張法官提到，該宣言內容是來自英美法之思潮，亦即法官行使職權造成之錯誤、國家應予負擔且不得向法官追索。今理解我國法官的國家賠償責任，不應僅觀察國賠法第13條，亦應將刑事補償法也納入。又在刑事補償法下，當法官行使公權力違法、致人民受人身拘束等權利侵害時，刑事補償責任成立，則上開國際文件所要求的「國家補償」應是有被滿足的。

2. 對報告人論文及民間版條文的回應與評析

   1. 對報告人論文之回應

      • (1) 報告人范教授所推崇之1981年的西德國家責任法，其要件包含「違反職務義務或犯罪行為」及「裁判受廢棄確定」，實際上，是相較現行法更為嚴苛，則德國法官之國賠比率為何？因此，張法官對「必須判決有罪確定才能請求國家賠償，係對人民請求權不當限制」之見解抱有存疑。

      • (2) 報告人提到再審事由亦應逐一檢視作為是否排除法官責任之要件，然而，再審指示訴訟程序之階段行為、非終局判斷，再審之結果仍可能與原判無異，則以再審事由作為國家賠償責任成立之要件（亦即排除法官特權），正當邏輯何在？

      • (3) 贊成報告人范教授所提出的，訴訟拖延應可構成國家賠償第2條之主張。然而，矛盾的是，訴訟拖延構成國家賠償、然而在刑事拖延－如現行台灣獨步全球的「刑事妥速審判法」－則以被告大幅減刑為救濟。同為遲延給付，民事與刑事程序評價基礎有何差別？

   2. 民間版條文之評析

      如回歸一般國賠要件，則當檢察官聲請羈押、法官未予羈押，諭知交保，是否會構成「怠於行使職務」雃成立國家賠償？

      民間版草案第3條所稱的「行使公權力機關」為何？從民間版立法理由，提到國家賠償後可循內部求償等語；然而，從司法權角度來看，法官就是法院、法院就是法官。

      再者，偵查行為中，行使公權力機關為何？英美法上將檢察官定位為行政權，但亦係以檢察官為被告、而非地檢署。

1. 簡單整理報告人及與談人各自的基本立場

   1. 報告人范教授部分

      呂教授提到，范文清教授在本文意見中將審判法官特權，主體限縮在職司審判任務的法官，範圍限定在法官所做的判決。至於其他司法人員（或具司法色彩的行政人員）則不在適用範圍內。至於法官非判決之其他行為，則回歸國賠法第2條第2項。亦即，將國賠法第13條限縮解釋在一定的範圍。

   2. 與談人呂教授部分

      呂教授提到，在國賠法第13條，是以「試圖探求其背後立法理由、存在必要性及存在正當性」的角度來檢視，以得出本條無需刪除、有存在必要性之結論。

2. 呂教授相較於報告人立場的幾點不同意見

   1. 國賠法第13條的立法理由，應非在維持裁判的確定力。蓋此會有前提，一是有判決，但法官、司法人員會造成人民自由權利侵害之行為，不一定是判決（調查證據、傳喚證人等公權力行使，皆可能會構成人民權利侵害）。

   2. 司法獨立作為國賠法第13條立法意旨，有重要好處，是可以把檢察官放進來。理由一，是關於法官法、法官個案評鑑程序，檢察官基本上也有所適用；理由二，檢察官在大法官理解下，是廣義司法人員，較不傾向行政權。組織上的隸屬無法否定其在行使職權上的獨立性。像是緩起訴、不起訴處分有對世效果，幾乎等同法院判決的既判力。理由三，檢察官作為公權力主體，仍是和其他機關委員會獨立行使職權有差別的，因此檢察官可以和法官一起受保障、規範。詳言之，這些機關獨立性是機關決策獨立性，此與檢察官一人決定不起訴、傳喚證人等等的行為有所區別。有別於合議制做出的決定不受干涉。因此，傾向檢察官接近法官，應同為國賠法第13條之主體。

   3. 呂教授指出，報告人提到，國賠第13條在實務上的勝訴率為0%，並作較悲觀的解釋。然而，呂教授認為統計解讀有多種可能性，蓋勝訴率0%，並不當然可以導出「法檢有違法行使公權力以致應成立國家賠償責任，卻因國賠法第13條要件而受排除」之結論。因此並不一定可以從勝訴率0%導出規定過嚴苛的結論。

   4. 呂教授指出，報告人提到德國早期見解，關於法官責任是以保護司法獨立為目的。因有些情形尚未構成確定判決，卻已然造成人民侵害（例如枉法裁判等）。對於此審判權構成人民侵害，仍是可能有國家賠償請求權。審判追訴行為犯職務上之罪，怎麼解釋，其實與判決本身是否違法，並無直接的關係（例如法官貪污，然其見解可能是無誤）。立法者的意志，在過去幾次修法並未被修改，其要件的保留應是有意義的。如法檢犯職務上之罪，那其獨立性（status, 而非right）不應被保障。

      最後，是求償權問題。呂教授個人認為，即使切斷國家對法官的求償權，仍是有壓力。因此，我認為現在第13條要件，是與司法獨立有關。如果犯職務上之罪，並且有重大可歸責事由，那就不具有司法獨立之保障。

1. 關於法官成立國家賠償責任，人民勝訴率為0%之事實分析

   過去數十年，法官行使職權必然有造成司法不法的情形，但為何從無一案被討論到成立國家賠償法，更遑論求償權的行使？張教授認為，並不是完全沒有國家的賠償案件成立，只是該數據隱藏在刑事補償法（或冤獄賠償法）裡。統計上，可以確認的是，一定有司法不法造成人民權利侵害之情形；司法不法的存在，也是「裁判違憲審查」提出的背景，亦即裁判抵觸憲法的要求、誡命。

   因此，當檢視國賠法第13條的排除事由，我們應站在憲法第24條保障人民基本權利的角度，將任何限制條款都當作基本權限制，並應審查其限制是否存有正當性事由。

2. 各草案要件的分析

   本文從「司法獨立」與「裁判確定性」二大角度進行開展。除此之外，我們亦可留意各草案間－現行草案、德國民法第839條第2項、1981年國家責任法第5條第1項－並會發現，司法不法應在何時成立國家賠償責任，其限制條款皆包含「違法職務義務成立犯罪行為」之要件。

   實際上，在刑法實務，成立「違法職務義務成立犯罪行為」的案子非常的困難。舉例言，最高法院前法官的關說案，檢察官對進行關說的法官提起枉法裁判，但最終也是被判無罪。因此，違反職務義務成立犯罪行為此一要件之成立極為困難。並且，此要件是否為正確的司法不法行為，如報告人所述，亦是有所疑慮的；因此，立法者在此做出擬制的情形，將「司法不法」限縮、擬制為「違反職務義務成立犯罪行為」。

3. 審檢特權條款的合憲性

   1981年國家責任法第5條第1項的條文，除違反職務義務成立犯罪行之外，亦包含裁判被廢棄確定。此衍伸出，應從司法獨立、或裁判確定性去證立司法特權。從1981年的條文來看，是保障裁判確定性的概念去證立。然而，張教授對於「裁判確定性是否非要透過排除人民國家賠償請求權實踐」是抱有懷疑的。審檢特權合憲性，雖然釋字第228肯認合憲性，憲法訴訟法也承認合憲性解釋，在時空環境變更，是可以提出挑戰，因此釋字第228不會構成討論法官特權成立的主因。因此，裁判確定性來排除人民請求權，是否為最小手段，是可以再討論的。

   德國學者有提到，透過法官職務監督，去追訴可能違反職務義務的行為，不必然排除人民國賠請求權。期望文章有近一步論證，是否非要排除人民國賠請求權，是最小侵害手段。

4. 國賠與再審事由的連結與落差關係

   如果順著裁判確定性，會連結到再審事由。草案各款立法例並無廣泛連結再審事由，但如貫徹裁判確定性，是否可擴張排除法官特權事由？例如，最高法院違法形成審判庭，是否構成枉法裁判（參八尺門的辯護人一劇）？則是否應徹底檢視現行所有再審事由，有無應納入排除法官審判特權的構成要件？在現行官方草案要件，與再審事由容有落差；如何設計法官特權排除要件，以至於不犧牲人民權利保障，是立法上的難題。

5. 審判法官特權範圍與界定

   支持報告人范教授將概念擴及至「代替法院判決之裁判」與「取得裁判基礎之行為」。然而，就因暫時權利保護措施非對法律爭議做成終局裁判，而排除在外，似有疑問。如，德國聯邦最高法院有認為依行政法院第123條所為，以裁定形式所為之暫時命令，亦屬之。

   考量到暫時權利保護程序，即我國訴願法與行政訴訟法上所規定的「停止執行」與「保全程序」，在行政爭訟法學上，均屬一種獨立的行政爭訟程序，似可納入法官審判特權之列。就此，或可供作進一步參考。

6. 與刑事補償法間的適用關係

   刑事補償之案例，包含國家合法、違法行使公權力之行為。因此，可見現行法制下，並「不」因公權力違法，屬國家賠償之性質而有國賠法第13條之適用，去排除人民刑事補償請求。

   在此情形下，似可應證，並「不需」動搖原裁判實質確定力，才可以補償受害人民。因此，立法論上，似可朝向限縮向法官之求償權，而廢除法官 特權制度的立法方向。

7. 廣義司法活動的國賠要件

   對於被排除在審判特權外之廣義司法活動，如檢察官被追究國家賠償責任，雖該廣義司法活動不排除國賠責任，但要件上是否要限縮或修正，而將此等特殊情事納入有責性框架加以留意。如比較法上，德國聯邦最高法院（BGHZ 155, 306, 309f）曾基於法官獨立之憲法原則，認為此等個案（具體涉及暫時性安置於精神病機構之暫時命令）中，法官責任限於故意及重大過失，並且其裁判並非無限制地審查其實質正確性，而僅限於在充分尊重運作良好之司法事務的利益下，審查該裁判是否可支持。