提供人頭帳戶之詐欺罪責—兼評台灣高等法院96年度上易字第2671號暨台北地方法院96年度易字第80號刑事判決

某乙(本案被告)為一「妄想型精神分裂症」患者,領有重度精神身心障礙手冊。二○○六年七、八月間,某乙因看報紙上拿郵局存摺幫人辦理貸款可以換取現金的分類廣告,遂循廣告聯絡上A與B兩名不認識的男子,並將其開設於郵局專供其領取身心障礙者生活補助之帳戶存褶、提款卡及密碼均交付於A、B二人。當時兩名男子表示會匯錢至乙的銀行帳戶,不過事後並未付款,乙打電話亦無人接聽。乙並未報警,但在二○○六年九月四日,透過電話語音系統辦理帳戶掛失。不過,此一掛失行為只導致儲金簿失效,並未影響提款卡之使用。九月六日,儲金簿已回復效力,並有款項存入。

二○○六年九月十六日,某甲(本案被害人)接獲多通電話,電話中人聲稱「澳門銀河娛樂公司」辦理抽獎活動,某甲中獎,但甲要領取獎金,需付稅款六萬二千九百五十元予澳門財政局。某甲依言匯款三萬元至指定帳戶,實際上即前述某乙之郵局帳戶。匯款後,某甲發覺有異,乃報警處理。該筆款項在進入某乙帳戶後旋即遭人提領一空。警方循線查出帳戶為某乙所有,乃將乙移送地檢署偵辦。

台北地檢署檢察官以涉犯刑法第三三九條第一項之幫助詐欺取財罪嫌起訴某乙。台北地方法院以檢察官之舉證不足以證明被告有幫助詐欺之故意,判決某乙無罪(台北地方法院九十六年度易字第八○號判決)。檢察官不服,提起上訴,高等法院審理後認為被告有幫助詐欺故意,乃撤銷原判決,改依詐欺罪之幫助犯為有罪判決(台灣高等法院九十六年度上易字第二六四一號判決)。

需要說明的是,地方法院與高等法院就本案事實的認定,在前述敘述的範圍內並無歧異。二則判決均未認定某乙儲金簿效力的回復是某乙自己所為,同時二則判決均不認為某甲存入某乙帳戶之款項是由乙所領取。另外,關於某乙的身心狀態,兩法院均採認原審判決囑託鑑定所得之報告。該鑑定報告指稱:「被告自六、七年前開始出現精神症狀,主要表現包括人格改變、妄想及幻聽等,其臨床診斷為妄想型精神分裂。其被控之犯行雖與其被害妄想及幻聽等活性症狀無直接關係,但與其退化性症狀所導致之認知功能受限密切相關。表現為其現實判斷力不佳,對於社會情境之理解及判斷易受影響而明顯過於表面及簡化。其日常生活所需之認知及判斷能力,已因其精神疾病而明顯受損,表現為其自我照顧不佳。因此,可以推斷,被告對於將存摺、提款卡及密碼交予他人等行為之本質之認識、其後果及相對責任及義務之認識,因其精神疾病之影響,已達明顯減損之程度」。不過,關於此一鑑定結果對本案判斷的法律意義,二法院見解不同。地方法院以此作為認定被告欠缺幫助故意的補強證據,1高等法院則以此為減輕罪責的理由。2

《法律爭點與分析》

這是一則行為人提供人頭帳戶,因為帳戶被詐欺集團利用而涉及詐欺罪的案件。在這類案件中,有兩個主要被討論的法律問題:

  • 這樣一個行為如果涉及詐欺罪,那麼它會構成詐欺罪的「共同正犯」抑或「幫助犯」?
  • 提供人頭帳戶給不相識第三人的行為人是不是具備「幫助詐欺故意」?

二個問題中,前者是所謂理論問題,後者則是實務上常見的,也是本案二則判決主要爭議之所在的事實涵攝問題。

上述兩個爭點,包括「共同正犯或幫助犯」的問題,從本文的角度來看,都必須寄託在本案的犯罪判斷過程中才能得到釐清。以下會把這麼處理的必要性展示出來。同時,也會在過程中,帶入本案二則判決的相關論點,並加以評析。

壹、詐欺罪的成立要件

無論最後判斷的結果如何,可以確定的是,本案所涉及的基本罪名就是刑法第三三九條的詐欺罪,因此,討論本案首先應該確認的也是詐欺罪的成立要件。

犯罪是不法而且有責的行為。因此,詐欺罪的成立,也和其他罪名一樣,必須充足不法和有責性二個層次的要件。3再者,在不法要件的層次,由於在刑法上對客觀因素的不法評價和對行為人主觀因素的不法評價各有其意義—客觀不法要件的設定涉及既遂犯與未遂犯的區別,主觀不法要件的設定則涉及故意犯與過失犯的區別—因此,詐欺罪的不法判斷,也必須分別論其客觀與主觀不法要件。4

刑法第三三九條第一項暨第二項的詐欺罪,是一故意的既遂犯罪名。在客觀不法的層面,本罪的構成必須充足以下所有要件:

  1. 行為人實施詐術行為。
  2. 被害人因為詐術行為,陷於錯誤。
  3. 被害人基於前述的誤解而交付物或其他財產利益予行為人或第三人。
  4. 產生財產損害。
  5. 行為人製造上述的利益侵害是沒有正當性的。6

其中,所謂「詐術行為」,指的是傳遞不實訊息的行為;這種傳遞訊息的行為,並沒有特定方法的限制,而且可以是作為,也可以是不作為。在具體案件中,行為人的行為,例如沈默,算不算一種客觀上傳遞不符事實的資訊的行為,是審查者如何從事實線索去詮釋行為的問題,並非要件本身的問題。所謂被害人陷於錯誤,指的是被害人對事實及其意義的想像與真實的情況不符。當然,所謂「被害人因為詐術行為,陷於錯誤」,則已表明,行為人的詐術行為和被害人陷於錯誤要有因果關係。同樣的,詐術行為也必須和被害人交付物或財產利益有因果關係。7至於被害人所交付的物或財產利益,並不以自己所有為必要,交付對象也不以行為人為必要,因為這些因素都與詐欺罪保護財產利益的目的無關。

再者,基於詐欺罪的目的就在保護人的財產利益,而「財產利益」長期以來在我們所採行的民法系統裡,本來就不限於物的形式,換言之,刑法第三三九條第二項的規定,只不過是對於詐欺罪保護法益的完整化說明而已,因此,刑法第三三九條雖然有第一項與第二項的分別規定,但並沒有理由視為二個不同的犯罪。換言之,只要確定被害人有交付財產利益,不管是不是物,都可以充足這個法益侵害的要件。這一點,從德國刑法第二六三條的立法例可以得知。8最後,和其他罪名一樣,詐欺罪的不法評價,也受到正當化事由的影響。如果在客觀層面,行為人透過詐術製造財產侵害的行為,有正當化的理由(即阻卻不法事由,或者阻卻違法事由),例如正當防衛、緊急避難、容許風險等等,則此一客觀事實,就不會是構成詐欺既遂所要求的「不法」事實。9

在主觀不法要件,詐欺罪要求行為人要具備「故意」和「不法所有意圖」。也就是行為人必須對上述的客觀不法要件的實現有認識,並且具有使自己或第三人獲得被害人所交付之財產利益的想像。不過所謂「有認識」,並不需要「明知」,只要認知到客觀不法要件可能實現,即已充足,也就是以「未必故意」為準。10當然,通說認為這裡還要有使客觀不法要件的「意欲」,不過,這個「意欲」也是一個低度的意欲,也就是,無論如何最後認為不法侵害的結果可接受,都算是意欲。11在具體案件中,行為人認識到自己的行為可能實現不法侵害,仍然決定採取該行為,那麼在解讀上,應該就是「無論如何最後還是認為不法侵害可接受」的想法,應該算是具備了「意欲」要素。這是為什麼少數說認為,要求「意欲」這個要素並不是錯,但是不必要。12至於「不法所有意圖」中的「意圖」,也只以具備「未必故意」程度的想像為已足。13

需要再說明的是,詐欺罪要非難的是不正當侵害他人財產利益的行為。因此,其「故意」要件,也應該具有「不正當」的意義,才足稱為主觀「不法」。14認識到自己的行為可能侵害他人財產利益,不等於出於不正當的心理。例如透過詐術使相對人交付從自己身上竊得的財產,這種心理不能說是詐欺罪要非難的對象。因此,詐欺故意也應該包含對行為不正當,即對「不法」的認知。15只不過,由於詐欺罪還同時要求「不法所有意圖」,而一般都會在「不法所有意圖」場合處理這個「不法」判斷,16因此,仍要在「故意」要件強調不法要素,似乎多餘。不過,正確的說法應該是,要構成詐欺罪,則無論對透過詐術損害他人財產利益,以及就據為已有的意思都必須是出於沒有正當事由的想像。

最後,在有責性要件,行為人必須具備迴避不法行為的期待可能性,並且沒有其他阻卻責任事由,才能構成詐欺罪。不過,和其他犯罪一樣,如果有減輕責任事由,則行為人在量刑上可以獲得減輕。

貳、本案分析

前面說過,本案犯罪判斷的核心是行為人某乙的行為與詐欺罪的關係。因此,討論的程序都應該循著詐欺罪的成立要件一一檢視,才能得出最後的結論,無論這個結論會是詐欺罪正犯或詐欺罪幫助犯或根本無罪。

一、客觀不法

本案事實中,有被害人某甲,將其帳戶中的款項匯出至他人帳戶。甲之所以這麼做,是出於他相信在所接的多通電話中,發話者所說他中獎,必須給付稅款以領取獎金的說詞。當然,此一說詞是發話者所捏造的。換言之,詐欺罪中所要求的,使被害人因為詐術行為,陷於錯誤,並因而交付財產利益,也產生財產損害等四項要件已經實現;儘管所交付的財產利益,是一種債權,而非物。另外,發話者顯然並沒有正當事由存在;無疑的,就如法院在判決中所認定的,發話者是所謂詐騙集團的成員。因此,對本案被告乙而言,剩下的問題是,他是否實施了那個詐術行為,並且導致後頭的不法結果?如果乙並沒有實施該詐術行為,在這裡就不可能構成詐欺既遂。

在前面確認的事實中,某乙提供其帳戶及密碼給他人,使第三人利用這個帳戶作為指示被害人交付財產,並據以取得不法利益的管道,但是某乙並沒有打電話給某甲,誘使其匯款。因此,明顯的,某乙並沒有「親自實施」詐術行為。

不過,必須注意,本案涉及的是多數人參與(beteiligen oder teilnehmen) 的犯罪事實。17在多數人涉入犯罪事實的場合,涉入者的「行為」,其範圍的認定並不能只以其個人的舉動為依據。涉入者的「行為」究竟該如何清算,必須將其個人分配到的活動放在與其他參與者的互動關係中加以衡量與詮釋才能確定,並且在這個基礎上才能論其是否算是「(參與)實施構成要件行為」。基於此一思考,我們對於坐在沙發上喊殺人的老大,才能說他的行為不只是動嘴,也要把小弟的開槍行為計入,我們也才能說他「(參與)實施殺人罪的構成要件行為」,是「正犯」。事實上,整個「行為支配理論」也正是在試圖闡釋這個觀念。18

根據上述原則,我們並不能只因為某乙「單純提供帳戶」而沒有打詐騙電話,或者執行其他參與活動,就斷言乙並未「參與實施構成要件行為」。與此相反的,本案法院,就像絕大多數關於提供人頭帳戶的詐欺罪判決一樣,直接地認為單純提供帳戶只是「參與詐欺構成要件以外之行為」,並非參與實施構成要件行為,因此,不構成詐欺罪(共同)正犯。19這個說法是流於速斷,而且可被推翻的。最高法院在其九十七年度台上字第二五五一號刑事判決中,肯認了只負責提領被害人交付款項的行為人也可能構成詐欺罪的共同正犯。詐欺罪的構成並不以客觀上取得財產利益為要件,最高法院對於一個只負責取款,而沒有打電話或執行其他參與行為的人,仍然認為構成詐欺罪(共同)正犯,其理由在於,行為人的取款行為是建立在「知情其所從事之工作係屬詐欺集團分工行為」的基礎上。20同樣的道理,如果某乙提供帳戶的行為也是建立在「知情其所從事之工作係屬詐欺集團分工行為」的基礎上,我們就不能說他絕對不構成詐欺罪的(共同)正犯。有趣的是,本案高等法院在其判決中就認定,某乙「預見提供自己之金融帳戶供不相識之他人使用,將幫助他人實施詐欺犯罪」,21換言之,某乙對於其提供帳戶在詐欺活動中的分工角色是知情的。
關於「參與實施構成要件行為」的意義,還有二點必要的說明。首先,既然「參與實施構成要件行為」是一個脈絡下的詮釋問題,那麼這裡的「實施構成要件行為」已經不能做「親自實施」的狹義理解。也因此,較適當的措詞應該是「參與客觀不法構成要件的實現」。22一個(提供帳戶)行為如果被詮釋為「參與詐欺罪客觀不法構成要件的實現」,那麼行為人也算是參與了詐術行為的實施。反之,如果詮釋的結果是「並未參與詐欺罪客觀不法構成要件的實現」,那麼對於行為人就不能根據詐欺既遂的規定來處罰,因為既然沒有參與,就無法說有關。第二,「參與」這個概念,指涉的是人與人之間的互動關係,互動關係也就是溝通關係,也是所謂「間主觀」(intersubjectivity)的關係。因此,「參與」行為不可能完全去除行為人的主觀因素,只依客觀因素來認定。前述最高法院的判決是一個現成的例證。事實上,「共同正犯」與「間接正犯」也都是此一觀念的體現。

到這裡,我們對於本案詐欺罪客觀不法的五個要件,仍然只能確認其中四個要件的充足,至於某乙提供帳戶的行為究竟能不能充足「行使詐術」這個要件,也就是,算不算「參與詐術行為的實施」,目前還不能有定論。因為乙是否知道他提供帳戶行為在整個詐欺活動的分工角色,足以影響我們對其行為意義的判斷。換言之,此處客觀不法要件是否完全充足,有待與主觀不法要件的檢視結果同時確定。

二、主觀不法

(一)本案中,某乙知道自己提供帳戶、提款卡及密碼給素不相識的第三人,也知道第三人要拿帳戶去做某些事,這都是確定的,兩個法院判決對此也沒有爭議。問題是,這樣一個認知狀態,是否也同時包含了「未必故意」程度的對1.自己參與詐術行為;2.被害人因為詐術行為,陷於錯誤;3.被害人基於前述的誤解而交付物或其他財產利益予自己或第三人;4.導致財產損害;5.自己參與上述的利益侵害欠缺正當性的認知,以及6.使自己或第三人取得被害人交付之財產利益的想像。

關於這些問題,首先要釐清的是,我們所要判斷的是行為人對這些要素「有沒有認知」,而不是「有沒有能力認知」。我們不能從「有能力認知」的判斷推論出行為人「有故意」。近年來國內有關提供人頭帳戶的詐欺罪責判決中,經常看到這樣的說法:

「(被告)乙○○能預見提供自己帳戶之存摺、提款卡及其密碼供他人使用,他人有將用於財產犯罪之可能,竟基於幫助他人犯罪之不確定故意……將其所有之彰化商業銀行……帳戶之存摺、提款卡及密碼……寄予姓名年籍不詳之「郭主任」使用,以此方法幫助他人從事犯罪。」23

在沒有進一步事實基礎的支撐下,法院將其對於行為人「能預見」的心證直接升級到「有故意」的結論,這麼做,無異泯滅了故意與過失的界限,也違背「故意」的基本概念。24

其次,關於行為人有無認知的問題,並非沒有真正的答案,但審查者並無法確證真正的答案。審查者能做的,也必須做的,是根據可得的事實線索以及自己的經驗背景,對行為人的認知狀態做出推估或者詮釋。大致上,審查者對事實線索的掌握愈完整,供作比對的經驗事實愈豐富,推論的邏輯愈合理,那麼接近真實的機率愈高,反之則愈低。當事實線索不足時,審查者只有兩個選擇:一是做更詳細的事實調查;二是依罪疑唯輕原則,作有利被告的判斷。這是我們處理故意認定問題的工作原則,也是據以評估法院心證是否合理、可接受的準則。

(二)本案的某乙提供帳戶、提款卡及密碼給他人,根據前述確認的事實,是看了報紙上拿郵局存摺幫人辦理貸款可以換取現金的分類廣告才去做的。因此,某乙對帳戶用途的認知,就有可能只限於讓人方便辦理貸款而已。事實上,被告在本案審理中也是如此向法院主張。如果被告沒有說謊,那麼我們必須說,某乙在行為時並不具備詐欺罪所要求的不法想像,不具備詐欺故意和不法所有意圖。地方法院的判決中採信了被告的說詞。然而高等法院卻不接受。高等法院認為被告「就關於交付郵局存簿、金融卡及密碼等物予不相識之他人,該他人可能作為詐騙之用,仍有認識」。

高等法院不接受被告所辯,其理由是:

  1. 被告將存摺及金融卡等物交予不相識之他人之目的,顯然意在藉此換取金錢。
  2. 以郵局存摺即可辦理貸款之方式,與日常生活經驗不合。
  3. 被告在發覺受騙後,竟未報警或為任何求助之行為,與常情相違。
  4. 該郵局帳戶係專供被告領取身心障礙者生活補助之用,被告置其補助款任人領取而不予聞問,顯與經驗法則不合。
  5. 被告使用語音服務時,僅掛失存簿,並未掛失金融卡,與常情不合。25

不過問題是,高等法院的這些理由到底可以推論出什麼?首先,法院的第一個理由意指被告並沒有幫助人的善念,純粹是貪錢。這是一個人格評價,意味著被告傾向於做壞事。第二點理由,意味著法院認為,不可能有人會相信廣告上所說的,提供存摺可以幫人辦理貸款,因此被告是「裝無知」,而且他事實上知道帳戶另有用途。既然被告有做壞事的傾向,那麼被告自然可能「裝無知」,而且應該也已設想到帳戶的實際用途並非良善。第三至第五點理由,意味著法院認定,被告就是有意提供帳戶給第三人使用,而且甘冒風險。這表示被告願意成全別人。一個願意成全別人把自己帳戶用作不良用途的人,應該就是對背後的詐欺活動有了「未必故意」程度的想像。

我們看到高等法院在這裡的做法,就是先將被告設定為出於貪念的壞人,然後一路把行為人無知、粗心或不思考的可能性全部排除,最後得出結論。換言之,近乎是一種貼標籤式的審判。事實上,法院在判決書中鋪陳上述理由之後,歸結的一句話竟然是「被告將存摺及金融卡等物交予該二名成年男子之目的,意在藉此換取金錢,應可認定。」重申被告是個貪婪之人。26然而這種論斷的邏輯基礎顯然十分薄弱。因為,出於貪念所做的事,不等於就是不法之事。有意提供帳戶給人使用,也並不等於有意給人做不法使用。再者,被告就算真的是裝無知,也還是不能等於他對其後的「不法」使用有所想像。

不僅邏輯基礎薄弱,高等法院在此一再說的「與日常生活經驗不合」、「與常情相違」、「與經驗法則不合」,其論斷也與真實的生活經驗相反。事實上,對於一個警覺性不足又一心在等待別人付款的人,即使沒有拿到錢,也可能再等下去,不見得會馬上報警。一個會輕易相信陌生人,會糊塗到把重要帳戶交給人的人在社會上也時有所聞。再者,一個平常人辦理語音掛失手續,也可能搞不清楚儲金簿和提款卡要分別掛失,這種情況一點都不奇怪。而一個上述情況都會發生的人,會天真到去相信分類廣告上「郵局帳戶幫助貸款」的說詞,也就說不上是什麼超乎想像的事情。

到這裡,高等法院在本案所提出的理由都不能推論出,某乙具備了詐欺故意。

(三)從本案確認的事實來看,某乙在行為時的主觀認知,比較可能的情況就是如被告所主張,有人需要郵局帳戶辦貸款,某乙願意提供,以換取酬金而已。剩下的事實線索,就如前述高等法院在本案失敗的論證,並不足以支撐某乙還有其他不法想像的可能性。相反的,某乙這個輕信的舉動所顯示出的無知、天真以及不謹慎,還可以說明他在沒有任何擔保的情況下交貨而不收款、未注意帳戶的重要性、事後不報警乃至於掛失手續不完全等表現,前後具有一致性。再者,本案鑑定人對被告身心狀況所做的鑑定報告指稱,某乙「日常生活所需之認知及判斷能力,已因其精神疾病而明顯受損,表現為其自我照顧不佳。因此,可以推斷,被告對於將存摺、提款卡及密碼交予他人等行為之本質之認識、其後果及相對責任及義務之認識,因其精神疾病之影響,已達明顯減損之程度」,更對於被告出於輕信而提供帳戶予人的看法提供了病理基礎。本案地方法院判決在這裡,與本文看法一致。27

因此,結論是,某乙在本案對於第三人可能利用其帳戶進行詐欺活動並沒有足以達到「未必故意」程度的認識,亦即不具備詐欺故意。同時,某乙提供帳戶的行為,也不屬於「參與詐術行為實施」之行為。無論客觀不法構成要件或主觀不法  構成要件均不能充足,某乙不構成詐欺罪。28

三、有責性

既然客觀不法構成要件與主觀不法構成要件均不充足,某乙確定不構成詐欺罪,理論上,有責性的討論已無必要。不過,可以順帶一提,如果單就有責性層面而言,本案的鑑定報告提供了減輕罪責  的理由,高等法院的判決在這一點上並未忽略。

四、幫助犯問題

(一)前面的不法要件分析,否定了本案詐欺罪的成立,其實也等於否定了詐欺罪幫助犯的成立。

幫助犯,按照通說,是一種促進(fördern)犯罪構成要件實現(Tatbestandsverwirk¬li- chung)的參與行為(Teilnahme),或者說,是對犯罪構成要件的實現提供協助(hilfe-leisten)的行為。29很清楚的,幫助犯的構成,在客觀上必須有一個特定犯罪構成要件實現的事實背景,同時行為人必須有一個在此背景事實當中具有「促進」或「協助」意義的行為。主觀上,行為人必須對上述客觀不法要件有認識。因此,對詐欺罪幫助犯的成立而言,在客觀上也必須:1.有一詐術行為;2.被害人因而陷於錯誤;3.並因而交付財產利益;同時,4.產生財產損害;5.此一侵害狀態沒有正當化事由;6.有人對被害人交付的利益有不法意圖;然後,7.要有行為人一個行為對上述狀態發生「促進」或「協助」作用。所謂「促進」或「協助」,其實是行為人個人的舉動對於整個事件脈絡的一種意義上的關係,換言之,也就是一種「參與」關係,一種「分工角色」。30再次地,這裡的「參與」和「正犯」的情況相同,仍然是一種互動關係下的行為意義,並不是單純的客觀事實。接著,在主觀上,詐欺罪幫助犯必須具備對詐術行為乃至於自己的「促進」(幫助)行為等七項要素的認識,而其中,對第6.這個要素有認識,其實也等於自己對「使第三人取得被害人交付之利益」有認識,等於自己有「為第三人不法所有之意圖」。

上述分析,不僅是遵循通說定義而來,同時也蘊含了通說所說的「從屬性」結構,也符合「幫助行為」和「幫助故意」的定義,不過,我們發現,詐欺罪幫助犯裡所要檢驗的不法構成要件,和詐欺罪正犯並無二致。因為那個看起來多出來的「促進」或「協助」作用只要存在,實際上也就等於行為人參與了詐術行為的實施。

只是在這個事實當中,既然我們前面已經認定,某乙並沒有認知到其提供帳戶的行為背後有一個行使詐術使人交付財產利益等不法事實存在,那麼他當然沒有認知自己的行為是在「幫助」「詐欺罪不法 構成要件的實現」,沒有「幫助詐欺故 意」。31同時,既然某乙並沒有認知提供帳戶的行為在詐欺活動中扮演分工角色,那麼他的行為也稱不上是「幫助」行為。32

結論是,詐欺罪幫助犯的客觀與主觀不法構成要件在本案都不充足,某乙不成立詐欺罪幫助犯。

(二)我們可以想像,通說論者對於這樣一個分析的結果會感到驚訝。這是可以理解的。因為通說一直以來都在文字的區別上打轉(「幫助」不是「犯意聯絡,行為分擔」;「幫助犯」是為「他人」實現犯罪,「正犯」是為「自己」實現犯罪;「幫助犯」只是「促進」犯罪實現,「正犯」是「支配」犯罪實現),很少認真分析過其想法背後的邏輯,以致於會直覺地認為不構成正犯,仍可能構成幫助犯。然而也正因為沒有透視這個邏輯,通說才會在具體事件中不斷地要重新面對如何區分幫助犯和共同正犯,區分幫助犯和間接正犯等問題的困擾,到今天都是如此。本案的分析,剛好是一個機會可以揭示:幫助犯和正犯在不法結構上根本沒有差別。33

當然,幫助犯和正犯在不法結構上沒有差別這個事實與實定法中幫助犯得減輕其刑的規定(刑法三十Ⅱ)看起來並不協調。不過,卻未必真的矛盾。事實上,此一優待規定仍可能在有責性層次找到基礎。亦即,從較低的期待可能性或刑罰必要性的角度,對於集體犯罪中分工角色較小,地位較低的參與者給予較輕處罰也是一個合理的原則。所以,我們可以把「幫助犯」界定為罪責減輕的正犯。34

無論如何,本案的某乙並不構成詐欺罪幫助犯,台北地方法院的判決在結論上是正確的,只是論述結構仍受著共犯理論通說的框架所束縛。

《案例解答》

在理論上,如果一個行為被認為構成詐欺罪幫助犯,則它也構成詐欺罪正犯,因為幫助犯只是一種罪責減輕的正犯。至於案件本身,本文的結論是,被告某乙並不具備詐欺故意,不構成詐欺罪,而且既非正犯,亦非幫助犯。這兩點的理由在前面已經交代清楚。其實,對本文而言,以下幾點才更值得一談。

一、近三、四年來,人頭帳戶因為作為經濟犯罪者隱匿犯行的最佳工具而成為政府關注的焦點。官方以及刑事政策專家咸認為,消弭人頭帳戶乃是有效遏止經濟犯罪的最佳手段。在此趨勢下,針對提供人頭帳戶者的詐欺罪判決大量出爐。顯然,司法界對於此一政策方向的配合度極佳。不但如此,法院也認為手上有很好的工具可以回應這個政策要求,其中之一就是詐欺罪幫助犯。

幫助詐欺罪責在這類案件當中,其成立與否的關鍵幾乎都在於「幫助故意」的認定。從高度的定罪率來看,提供人頭帳戶者要被法院認定具備「幫助詐欺故意」是很容易的。然而當我們仔細檢視法院的做法時,卻讓人不能不感到憂心。有大量的判決顯示,法院有一個基本的態度,即,詐欺集團收買人頭帳戶藉以遂行詐欺活動的問題,媒體已經報導這麼多,政府已經宣傳這麼久,如果你是良民,你應該就知道帳戶不可以隨便給人使用。基於這樣一個預設,法院在碰到案件時,經常就推定被告並非良民,推定他八成知道交付帳戶的對象是詐騙集團。35理論上應該接觸過形形色色的人與事的法院,在這裡卻經常看不見人心性智愚的個別差異,看不見生活事實的多樣性。只有少數判決,如高等法院九十二年度上易字第三二○○號、桃園地方法院九十二年度易字第三九號判決,還記得「人頭帳戶之問題在我國乃屬普遍存在之事實,而其用途甚多,諸如請領款項、規避稅捐、金融商品買賣或其他合法、非法財務操作、洗錢、詐欺、經營六合彩、地下錢莊,甚至擄人勒贖等各種合法、非法用途均有」。36多數時候法院並不會去想:既然用途有這麼多,行為人又怎麼想當然爾知道人家所說的用途是假?

正是沈浸於此種預設,我們看到,高等法院在本案判決中,完全不去考慮被告從頭到尾就是個天真、輕信又糊塗之人的可能,結果是,生產了這樣一則邏輯經不起分析的有罪論述,遠不及地院判決的表現。這則高等法院判決還算是比較隱晦的例子,我們前面提到的,大量出現從「能預見」來推論「有故意」的法院判決,更是直接的、充分的暴露了法院的偏差心態。情況是,法院積極配合打擊人頭帳戶的政策,抱持有罪推定的立場,結果就是犧牲了司法的專業性。

二、除上述評論之外,與故意認定相關,而值得在此提出的是,在刑法犯罪判斷的過程裡,涵攝工作的重要性絕不亞於犯罪要件的分析。涵攝是一個對生活事實進行詮釋的過程,因此,需要的是一種詮釋生活的能力。「故意」,或者「主觀不法」的認定問題正是考驗法律人這種能力最重要的場合。然而我們校園裡的法學教育向來忽視此一能力的養成。我們經常說「是否構成故意,依個案事實認定」,卻同時把「故意」或者「預見可能性」的字眼明白寫在案例事實當中。我們很少真的被訓練去處理故意「認定」的問題,去處理生活詮釋的問題。掌握國家司法權的法律人,同時也掌握了詮釋事實的最終權力,他所說的故事版本足以決定當事人的命運。人頭帳戶的案件剛好就是顯例。這幾年來,法院已經為人頭帳戶案件發展出一種說故事的模型:無論被告遭遇的實際經驗如何,都可以被化約成「被告能預見(或明知)帳戶交付不明第三人有可能被利用於財產犯罪,而仍基於幫助故意如何如何」。檢察官也運用這個模式大量將帳戶所有人起訴,然後,政府就大聲(向「無知」的人民)宣傳「不要輕易把帳戶交給別人使用,否則很可能要負刑責」。令人憂心的是,在學校裡讀到這些「實務見解」的同學,有沒有能力抗拒這種說故事的權威?當他們未來也取得權力時,會不會也這樣去說別人的故事?

三、最後,人頭帳戶法律問題裡最常被討論的理論問題是「幫助犯或共同正犯」。然而法院或者學說在處理這個問題的時候,往往忘記最基本的犯罪分析方法。經常出現的情況是,審查者根本還沒有一步步檢驗完到底能不能構成詐欺罪,就依據片斷事實跳躍至幫助犯的討論,或者,連一點事實都不檢驗,就討論甲說、乙說。即使是論及幫助犯的場合,也很少真的把「某個罪名的幫助犯」要件好好分析一下,按部就班地進行涵攝工作。其實,不管採取什麼理論,犯罪檢驗的方法都不會變,而任何經得起考驗的理論,也都可以從基本的檢驗工作中得到真正的驗證。藉著這個受人矚目的議題,強調基本方法的重要性,也是本文寫作的一個目的。


註釋

  1. 見台北地方法院96年度易字第80號判決。
  2. 見高等法院96年度上易字第2641號判決。
  3. 關於犯罪結構的基本概念(二階層理論),參考黃榮堅,基礎刑法學(上),元照,三版,2006年,188頁以下。應該注意的是,到這裡為止,三階層理論和二階層並沒有差別。因為三階層只不過是把「不法」概念再拆解成「構成要件」和「違法性」二個層次。
  4. 參考黃榮堅,同前註,190、227頁。
  5. 關於為什麼把第339條第1項暨第2項合併處理,參考下文。個別處理,參考林山田,刑法各罪論(上),五版,2005年,452-462、464-465頁。
  6. 在客觀不法要件與主觀不法要件中分別論其阻卻不法事由,是二階層理論的做法,也是二階層與三階層理論真正差異之所在。不過,三階層理論把客觀與主觀阻卻違法事由合併處理的結果,讓它自己付出很大的代價。顯例是,在誤想正當防衛的場合,它必須想辦法創造出新的理論來改變這項安排原來應該導出的結論。三階層理論對誤想正當防衛的處理,參考林山田,刑法通論(上),十版,2008年,440-443頁。相關評論見黃榮堅,同註3,260-264頁。
  7. 林山田,同註5,455-456頁;甘添貴,體系刑法各論第二卷,瑞興,2004年,292-293頁。
  8. 德國刑法StGB § 263: „ (1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten eine rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschafen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, …“。
  9. 黃榮堅,同註3,260-264頁。
  10. 黃榮堅,同註3,446頁。
  11. 關於「不違背其本意」的實證意義,參考黃榮堅,同註3,476頁。
  12. 同前註。
  13. 少數說,見黃榮堅,同註3,439頁。不同意見,即通說,見林山田,同註6,282頁;柯耀程,變動中的刑法思想,元照,2001年,288頁。本文採取少數說的理由是,從法益保護的角度來看,為這裡的「意圖」概念設定高門檻並無必要。
  14. 黃榮堅,同註3,448-452頁。
  15. 認為故意包含不法(不正當)認知的說法只限二階層理論,或者認為不法認知應該只屬於罪責範疇者,應該考慮以下的事實:作為主流學說的「客觀歸責理論」,把「容許風險」概念放在「構成要件」的層次。根據這個安排,則「構成要件故意」應該也包含對「非容許風險」的認知。然而「容許」明顯地是個評價概念,而且實質上也只是「正當」概念的一個分身。關於客觀歸責理論,參考林山田,同註6,224頁以下;林鈺雄,新刑法總則,元照,2006年,151頁以下。
  16. 林山田,同註5,461-462頁。這又是一個在故意犯主觀不法裡應該包含對「不正當性」(不法)認知的顯例。
  17. 在德國刑法學裡,Beteiligung和Teilnahme是不同的二個法律術語,其中Beteiligung是Teilnahme的上位概念。見Tröndle/Fischer, StGB, 2007, vor § 25 Rn. 1. 不過,在語義上,二者仍都含有「參與」(mitwirken)的意義。本文在此有意地將二者並列,理由是,二者如果有區分,其區分也不會在「參與」這個概念上。參考用字,見Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht AT (2003), S. 655。
  18. 愈來愈多被提出的「行為支配類型」,也正表示參與者「行為」的認定,總是要放在整個犯罪事實的脈絡來加以詮釋的,而當我們愈體認到人的互動關係的多樣性,也就愈發現那些「類型」不夠用。甚且,當「正犯後正犯」類型得到承認以後,所謂「支配類型」對我們詮釋事實的僵化的限制作用就完全崩解。Schmidhäuser很早就看出這個理論會窮於應付現實的千變萬化,參考徐偉群,不作為犯之共犯型態,輔仁大學法律學研究所碩士論文,1994年7月,119-120頁。關於「行為支配理論」的演進過程,見Shild, in: NK-StGB (2003), vor § 25 Rn.3ff.。關於「行為支配」內在矛盾性的批評,見黃榮堅,基礎刑法學(下),元照,三版,2006年,840-844頁。
  19. 見高等法院96上易第2641號判決。其他相同見解的判決,如高等法院高雄分院95年上易字第655號;台中地方法院95年易字第1573號;台南地方法院96年度簡上字第471號;台北地方法院97年度簡字第1577號等判決。
  20. 見最高法院97年度台上字第2551號判決。在這個判決裡,法院事實上是先說被告「僅實施構成要件以外之行為」;不過,既然最後認定為共同正犯,就表示法院終究還是把「實施構成要件之行為」清算在被告身上。到最後,前面這句「實施構成要件以外之行為」還是失去了意義。
  21. 高等法院96年度上易字第2641號判決。
  22. Tröndle/Fischer, a.a.O. (Fn. 17).
  23. 台南地方法院96年度簡上字第471號判決。
  24. 其他例子如,高等法院台南分院91年度上易字第1244號;高等法院台中分院94年度上訴字第2545號;高等法院台中分院95年度上易字第1564號;南投地方法院95年度易字第382號;花蓮地方法院95年度簡上字第67號;台南地方法院96年度簡上字第471號;台中地方法院96年度易字第2014號;台北地方法院97年度簡字第683號;台北地方法院97年度易字第1439號等判決。
  25. 高等法院96年度上易字第2641號判決。
  26. 高等法院96年度上易字第2641號判決。
  27. 台北地方法院96年度易字第80號判決。
  28. 到這裡,無論採三階層或二階層理論,無論「故意」概念採不採用「意」的要素,最後都會得到同樣的結論。
  29. Fischer, StGB, 2007, § 27 Rn. 2d; Kindhäuser, LPK-StGB, 2002, vor § 25 Rn. 35; § 27 Rn. 3.
  30. 除了 „fördern“, „hilfeleisten“之外,學者也會用„mitwirken“這個字來描述幫助犯的分工角色。見Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT, 1984, § 50 Rn. 1.
  31. 到這裡,讀者應該可以理解,在前面分析本案詐欺罪「正犯」的主觀不法構成要件時,為什麼可以把法院判決裡論述「幫助故意」的內容拿進來談。因為它們本來就是同一件事。
  32. 在這裡我們不能直接說,某乙提供帳戶的行為和詐欺罪不法構成要件的實現有因果關係,所以構成「促進」行為。因為對一個詐欺集團而言,沒有乙的帳戶,實際上也還有別人的帳戶可用。相反的,某乙到底有沒有參與因果關係的實現,必須視某乙行為算不算是參與詐術行為的實施而定。
  33. 參考黃榮堅,同註18,805-806頁。
  34. 深度論述,見黃榮堅,同註18,806-809頁。
  35. 按照這種論理,現在聲稱被騙的人八成也沒有真的被騙。
  36. 見高等法院92年度上易字第3200號判決;桃園地方法院92年度易字第39號判決。