徐自強判決評鑑

概述

 

這是一件發生在民國八十四年九月間的擄人勒贖案,被綁架的建築商人Y慘遭歹徒撕票,而其中一位歹徒則在取贖的過程中遭警方逮捕。涉嫌參與犯案的,除了沒有爭議的X1、X及X2之外,X的表哥徐自強亦遭判處死刑,全案歷經五次更審後在民國八十九年四月定讞,而最高法院檢察署檢察總長自民國九十年起先後提起三次非常上訴,均遭最高法院駁回。

在詳細審閱全案卷宗筆錄、書狀判決等相關資料之後,發現諸多可議之處:刑事偵查過程草率,對於被害人的車輛扣案紀錄、被告間犯罪通聯紀錄均未保存於偵察卷內;法官判案僅憑其他共同被告之自白,在無任何其他補強證據之情況下,即判決徐自強死刑,對於徐自強所提出之不在場證明等有利證據均未審酌,凡此種種,造成徐自強陷於生命可能隨時被剝奪的危機中。

本案所出現的檢警蒐證方法、法官對於事實認定共犯自白效力以及以共犯自白作為補強證據的作法,不僅可能大大影響刑事裁判的正確性,更可能進而動搖司法的公信力。作者無意藉本案的評鑑挑戰法院的權威,而是希望從個案中看制度良窳的冰山一角,進而促使刑事司法的改革與進步。

 

法院認定事實

 
  1. 法院所認定之犯罪事實

    本案被告X、X1及徐自強等三人因經濟狀況不順遂亟需現款解決經濟窘境,故於X1及徐自強巧遇財力豐厚之房地產業者Y後萌生擄人勒贖之意,但因人手不足及欠缺交通工具而邀X2共同參與。

    八十四年八月中旬,徐自強、X、X1及X2等四人,均齊聚於桃園龜山鄉徐自強租屋處謀劃作案過程,又因Y認識X1及徐自強,因此決定擄得Y後立即滅口,以免遭警方追捕。並由X、X2及徐自強購買小長刀及手銬。而三瓶硫酸、土黃色寬型膠帶、透明手套五雙則由徐自強購買。

    九月一日清晨五時許,四人由徐自強租屋處出發,前往Y住處附近。同日七時多,由X及徐自強持小長刀將Y車左前輪胎刺破。八時四十分左右,Y欲駕車發現左前輪破損,正打開後行李箱拿取備胎更換時,X、徐自強及X2一擁而上,X持刀抵住Y頸部,X2持手銬銬住Y一隻手,徐自強在旁助力推拉,將Y押上X1所駕駛之贓車後座,以膠帶貼住Y雙眼,由X2駕車前導及警戒。X1指示徐自強下車折返現場擦拭指紋後,自行返回龜山租屋處等候。X1、X及X2隨即前往汐止山區。近十時許,X1等人抵達預定殺人地點,取得Y之父Y1的聯絡電話,X1即將Y殺害,將屍體丟入事先挖好的坑洞內,潑灑硫酸並進行掩埋。事畢,由X1駕贓車載X引導X2下山,途中X1先將贓車棄於伯爵山莊門口,取出車上行動電話後搭乘X2車返回徐自強租屋處,並打電話至徐自強妻所經營之檳榔攤將徐自強召回會合。

    翌日清晨,X2接連打電話至Y1家要求贖款,此後即不斷打電話至Y1家勒贖。直至同年九月十五日,雙方決定以一千五百萬元贖人。同年月十六日X1搭機避往泰國,惟仍以電話聯絡方式參與取贖過程。九月二十日X等人已約定地點取贖,適為員警埋伏逮捕X。X2、徐自強知X被捕後開始逃亡,X2於同年十月二十二日遭警方逮捕,徐自強則於八十五年六月二十四日自行到案。

  2. 法院認定徐自強參與犯案所根據之理由及證據

    1. 有關徐自強之犯案動機,法官係根據X2八十四年十月二十二日警訊筆錄「因為我們四個都缺錢用,經濟困難。…徐自強稱有向岳家借錢及貸款也要還…我們都缺錢用,才商議要綁票勒索贖金。」認定徐自強經濟狀況不甚順遂進而鋌而走險。

    2. 有關徐自強是否參與事前謀議,法官係根據X2八十四年十月二十二日警訊筆錄「八月中旬,我和X1、X、徐自強四人…,徐自強的住處第一次商議要做綁票案。」而認定徐自強參與本案之事前謀議。

    3. 有關於徐自強是否參與事前跟蹤,歷審法官均根據X2八十四年十月二十二日警訊筆錄「因為只知道Y上班的工地,…即由X1開車載徐自強到Y的工地去找Y,確定Y尚在該工地上班之後,我們四人又前後二次(一次開我的車…,另一次開徐自強的車)到汐止工地去尾隨跟蹤Y,跟蹤至大直Y家的附近,我們確定他的車輛及住處後即返回桃園。」「每一次都是我們四個人一起參與,最後乙次是九月一日使用兩輛車子,乙輛由我駕駛我的自小客車搭載X,另乙輛由X1駕駛贓車搭載徐自強。」而認定徐自強曾參與事前跟蹤。

    4. 有關徐自強是否購買犯案工具的部分,係根據X2八十四年十月二十三日檢察官偵訊筆錄「…我們把作案工具買齊,….另徐自強自己在龜山的一處西藥房買了硫酸三瓶、膠帶乙捲、透明一封手套五副。」而認定徐自強有準備犯案工具。

    5. 九月一日是否參與擄人法官係根據X2八十四年十月二十二日警訊筆錄「我們九月一日上午約五點多即自徐自強的住處出發,…停妥車輛後,徐自強及X以先下車…持小武士刀刺破Y車輛左前輪,…Y…發現前輪已破…準備換胎,此時,我和徐自強、X三人就衝向Y,由X手持小武士刀押住Y的脖子,我持手銬銬住Y的手,三人合力強行將Y押進X1所駕駛之贓車內,押入車內後,我將Y雙手銬住,然後由X1駕駛,Y被押在後座中間,兩邊分別坐X及徐自強,負責看住。…我回我的車上…開動了一段路程之後,徐自強便在附近加油站附近先下車,返回綁架現場,查看動靜,並且負責清理擦淨Y車上我們可能留下的指紋。」認定徐自強曾參與九月一日的擄人行動;另外,對於徐自強所提出之不在場證明,則以八十五年十月十一日上午十時許模擬從案發現場至被告徐自強居住處所需時間約一小時,及台北市政府警察局內湖分局警員八十五年十月十六日上午勘驗,從案發地點至龜山鄉自強西路所需時間僅需四十五分鐘,認定徐自強下車擦拭指紋至返回桃園居住處或檳榔攤之時間應為八十四年九月一日上午十時之前,因此不採同日上午徐自強桃園郵局第五局之不在場證明。

    6. 九月一日下午徐自強是否參與分贓,法官以X2八十四年十月二十二日警訊筆錄「…下山時,由X1駕駛贓車載X先行,我開我自己的車子隨後跟行,一直開到汐止山下伯爵山莊附近,即將贓車棄置,我們三人共乘我的車子由我駕駛,攜帶工具等物,一起離開山區返回桃園徐自強住處與徐自強會合。」

    7. 針對徐自強與Y是否為舊識,則係根據共犯X之姐Z1八十四年十一月八日檢察官偵訊時證稱:「X1是我哥哥、X是我弟弟,徐自強是我表弟…Y是我男友Z2的朋友。」「我聽Z2說他們因仲介上的生意應該有認識。」及被告X姐Z1之同居人Z2於八十四年十一月八日檢察官偵訊時證稱:「X1、徐自強好像在六、七年前合組仲介公司向Y租用松山火車站對面的一個二樓做為辦公室…」,因此認定徐自強認識Y。

    8. 有關徐自強與其他三名被告的關係及犯案期間的聯絡狀況,法官以X、徐自強為表兄弟,而X2與徐自強是合夥好友,且徐自強未否認X1自泰國返台後與其同住於桃園縣龜山鄉…之租屋處,而認定徐自強與其他被告關係密切,因此X2及X所稱在徐自強租屋處會商之供述屬實。此外,法官亦以徐自強曾於九月八日呼叫被告X2十一次之多,認為徐自強與X2之間聯絡密切。

 

程序法之評論
何賴傑教授

 
  1. 共犯自白之效力

    1. 違法的偵查方法

      我國偵查實務一向偏重「自白」,似乎把他看作「證據之王」,因而如果沒有從被告口中,讓被告親口供出犯罪事實,似乎其他所有證據的證明力都可能會受到質疑。這種過度重視「自白」的辦案心態,可能是導致刑求等違法偵查方式,於國內偵查實務無法杜絕的主因。而這種重視「自白」的辦案心態,在偵辦共同正犯之犯罪時,更是變本加厲的顯現出來。
      數人共同犯罪與一人單獨犯罪相較,前者有其特殊性,例如犯罪人間對於犯罪,雖有共同利益,但未必完全相同,而且由於多人共同犯案,通常需要較縝密的計畫,因而除非犯罪行為人「自己爆料」(自白),否則外人(當然包括偵查人員)常不易發現真相。這些特性,導致偵查人員更加依賴且看重犯人的自白,因為透過一人自白,不但可以較為容易偵查整個共犯犯罪結構,而且藉著一人自白,還可以套出其他人的自白(個人謔稱其為「以自白養自白」),例如偵查人員告訴被告甲,另一被告乙已經全盤托出犯罪事實,而且供出犯罪主要是甲做的,甲一聽,當然不能如此善罷甘休,因而也供出另一套犯罪「版本」,再把犯罪責任推還給乙。由於這種辦案方式,對於偵查人員「百利而無一害」,實務自然也樂此不疲的使用。

      不過,利用共同犯罪人間的「矛盾」而套出自白的犯罪偵查方法(我姑且稱之為「狗咬狗」偵查方式,因為偵查人員心態上就是想讓共同犯罪人彼此間「咬來咬去」以供出犯罪),其合法性,頗值得懷疑。基本上,如果偵查人員確實已獲得共同犯罪人一人的供詞,而且該供詞也供出其他人共同犯罪,偵查人員為辨明真相而將該供詞提示給被供出的人看或讓其知曉,藉此讓該人有反駁機會,如此偵查方法,並不違法,因為這種偵查方式,與刑事訴訟法第九七條所規定的共同被告的對質,具有同樣的功能與目的。但如果偵查人員是以詐術騙取被告自白,例如甲根本沒有自白,而偵查人員騙乙說,甲已自白且供出甲犯罪,乙一聽隨即自白,或甲自白只是稍微點到乙,但偵查人員在甲自白上添油加醋而不實告訴乙自白內容以獲取乙自白,此些偵查方式即屬違法(刑訴法九八)。
      實務對於這種「狗咬狗」偵查方式,似乎並沒有深刻反省其可能產生的弊病,畢竟法治國刑事訴訟,被告不應淪為客體──狗,被告應是訴訟主體。但由於這種偵查方式,對於「破案」,功效宏大,因而一而再,再而三被偵查機關使用,甚而法律還明文承認共犯自白之效力(刑訴法一五六II規定)。歸根究柢,也許始作俑者,是過於重自白的辦案心態所致。不過,被告供出自己犯罪與被告供出他人犯罪,無論從犯罪心理學、刑事偵訊科學、刑事訴訟法學等各種角度觀之,仍存有很大的歧異性,不應等同視之。雖然利用共同犯罪人彼此間矛盾以發現真實,並非當然違法,不過,國家偵審機關不能一味耽溺於如此「狗咬狗」、「以自白養自白」等並非完全合法之偵查手段,仍應以科學物證為主,以物證引導偵查方向,較能符合現代法治國刑事訴訟的要求。

      上述種種違法偵查方法,從本案偵查筆錄內,並無法看出是否有此情事,而本案偵查經過,又無錄音錄影等資料足以驗證,因而無法斷定警方獲得同案被告X、X2之自白是否有此違法事由。不過,本案情形,同樣可以看出共犯自白的另一層「妙用」。本案被告X及X2皆向警方自白,不過,顯然兩者自白犯罪之內容存有差異(前者供出徐自強,但無X1,後者則供出兩者皆有參加)。警方當然可以這兩套犯罪「版本」,作為判斷如何進一步偵查的參考,不過,最後,法院卻是從共同被告所供出的「版本」,推論出其他「版本」(常常是「綜合版」)而作為最後定罪的「院定版」,一網打盡所有共同犯罪人。從本案徐自強等四人之犯罪事實來看,不但自白的二人(X、X2)所供出的犯罪,各有各的「版本」,之後歷經更五審的法院判決,又出現不同的「修正版」,最後雖然似乎是以被告X2的「版本」為法院最後認定的「院定版」,不過,仍然還是停留於以推論方式得出該「綜合版」,因為國家偵審機關從X及X2自白內,無法進一步獲得任何能明確證明徐自強涉及擄人勒贖殺人犯罪之直接物證,因而徐自強被認定是擄人勒贖殺人罪的共同正犯,只是從各家「版本」推論而得出的結果。靠如此推來推去而推出第三套「綜合版」來定所有徐自強的罪,這樣的判決,當然難以讓人信服。

    2. 「他白」不是「自白」

      如上所述,被告除供出自己之犯罪事實外,將其他共同犯罪的人也一併供出,在偵訊實務上所在多有。被告供出自己的犯罪,屬於刑事訴訟法上的「自白」,應該沒有疑義,但供出他人犯罪的供詞,是否也算是刑事訴訟法上的「自白」,並非毫無問題。為了區分兩者,對於後者,我姑且稱之為「他白」,因為犯罪人涉嫌犯罪是「被他人所供出」,該犯罪人本身並沒有「自白」自己犯罪。
      與一般單純的被告「自白」(供出自己犯罪)相比,「他白」的可信度顯然較低,因為這是人性──對自己涉案部分能逃就逃、避重就輕,而將罪責盡量推給其他被他拖下水的人(本案共同被告X的初供,並無供出X1涉案,而事後證明,X為了掩護其胞兄X1之犯行,將X1所犯的罪全部推給徐自強)。另外,被告亦可能挾怨報復,將其平日苦無機會報復的人,藉著供出其為共犯而讓該人無端受累。無論如何,基本上,此種「他白」存有相當多先天不可靠因素,因而必須非常小心的處理。

      我國實務對於這種「他白」,不認為它跟單純的「自白」有何不同,因而實務將舊刑事訴訟法第一五六條第二項規定之「被告」概念,擴張解釋為包括「共同被告」,因而共同被告之「他白」也可以作為被供出的被告有罪判決依據,此種做法,如基於上述犯罪偵查及對抗犯罪等等現實因素,即不足為奇。
      對於實務這樣的擴張解釋,學者在評論蘇建和案時,即已提出嚴厲批評,認為「他白」無法擬制為被供出的共同被告的「自 白」。這種見解,值得贊同。面對這樣批評,實務及立法者回應的方式,卻是修改法律,明確將「共犯自白」與「被告自白」並列規定於現行刑事訴訟法第一五六條第二項,藉此想擺脫此一爭議。不過,縱然如此修法,依然無法解決「他白」所可能引發的爭議,畢竟此處之「共犯自白」依然是供出他人犯罪之「他白」,不會是自白。兩者於程序上必須分別對待處理。

    3. 「他白」必須以證言方式處理

      基本上,被告「自白」自己犯罪,附帶提及其他共犯之犯罪時,仍應就被告之陳述嚴以區分為「自白」及「他白」兩部分,就自己犯罪部分之陳述為「自白」,就他人犯罪部分之陳述則為「他白」。「自白」應依刑事訴訟法自白規定處理,「他白」則應依證人證據方法處理。畢竟透過對證人之對質及詰問,比較可能發現「他白」之錯誤之處,當然還必須以其他更明確的直接物證作為有罪判決的依據,始有可能減低使用「他白」所可能導致的錯誤判決。於德國學說上,甚且有認為,存有犯罪關聯性的共犯之陳述,不應當成「自白」,也不應當成證人的證言,因而該陳述不能作為證據2。不過,如此處理方式,必然不會被實務認同(德國實務亦不贊同實質共同被告概念),畢竟數人共同犯罪有其隱密性,為發現犯罪,實務斷然不會放棄共犯陳述之效用。
      總之,對於供出他人為共犯之陳述,無論稱為「自白」也好,稱為「他白」也好,法官必須以其他直接證據或證據方法作為犯罪佐證,小心求證,盡一切可能反覆推敲該「他白」的正確性。畢竟「自白」、「他白」都不是「立可白」!不能用來掩蓋錯誤的事實認定。

  2. 徐案中補強證據不足下之影響~黃朝義教授

    1. 法制下之補強證據要求

      自白由於係屬被告供述自己所為,只要該自白具有足夠的可信度,不可諱言地,即擁有決定性的證據價值。因而所取得之自白設若屬於虛偽或非任意之自白,且未來之判決亦以該自白為依據時,反而會造成一些冤獄的產生。

      為免除冤獄之產生,在法制與實務面上乃依據各案例之經驗累積而導出所謂的「認定法則」或「注意法則」等法則。因而將此些法則一律提昇至以法律層次予以強制或保障之法則,即指「補強法則」。換言之,為期認定被告有罪,除自白以外,必須有自白以外之證據(補強證據)予以補強,方可依此認定事實。而自白要有補強證據補強其作用,其目的在於間接防止自白之強取,以及避免在事實認定上過度偏重自白,以達真正防止誤判之產生。

      具體而論,刑訴法第一五六條第二項規定「被告或共犯之自白,不得作為有罪判決之唯一證據,仍應調查其他必要證據,以察其是否與事實相符」。此之所謂「被告之自白」係指公判庭上之自白或公判庭外之自白或兼含兩者之自白。換言之,不論是公判庭上被告之自白,抑或是公判庭外被告之自白皆須有補強證據存在。蓋因若從防止自白強取之危險發生而論,公判庭上之自白並無任何強取之危險可能,縱使無補強證據補強亦較無問題;惟若從防止偏重自白之點而論,公判庭上之自白與公判庭外之自白並無不同,為防止偏重自白之情形產生,理應認為不分公判庭內與公判庭外之自白,皆要有補強證據之補強。

    2. 補強證據之實質內涵

      犯罪事實之認定,除有自白外,仍需有補強證據補強。至於自白如何補強,在補強證據之內涵上,可從三部分內容,亦即1.補強之對象與範圍;2.補強之程度與3.補強證據之適格等,加以論述。

      1. 補強之對象與範圍

        1. 補強之對象

          犯罪事實依其性質與內容約可分為A.犯罪的客觀面(諸如行為、客體、結果等外在的事實);B.犯罪的主觀面(諸如故意、過失、知情、目的等被告內心的狀態)與C.犯罪的主體面(犯人與被告為同一人之事實)等三部分。犯罪事實之何種部分應有補強證據,學說上有以下數種之不同看法。亦即a.有認為關於犯罪客觀面的全部或至少其重要部分需有補強證據(較占多數);b.有認為不僅犯罪的客觀面,即連關於犯罪的主體面亦需有補強證據;c.有認為關於公判庭外之自白,須有補強證據(與a.同),相對地,公判庭內之自白部分,只要對犯罪客觀面事實之一部分存有足以擔保自白真實性之補強證據即可。

          從前述三種見解得知,大致上認為犯罪的主觀面無須有補強證據。蓋因犯罪之主觀面係以被告之內心狀態為探討對象,除自白以外無其他證據存在乃屬平常之事,故在犯罪主觀面之證明上,設若一再要求須有補強證據補強時,反而會被譏為苛求過度。然相對地,倘在無其他相關補強證據存在下,亦不得勉強地僅依據矛盾之自白或不明確之自白,以推斷犯罪者之主觀面(知情或謀議)。

          在本案相關情節中,同案X2及X曾自白稱「徐自強有參與事前謀議」,惟若參照X八十五年八月十九日之訊問筆錄,徐自強是否曾參與謀議,X稱「不知道」;復參照X於八十五年八月三十日之訊問筆錄,其又稱「我向他(指徐犯)說去討債,是我哥哥要他去的」。依前後矛盾之X自白,顯然得以發現,無法判斷徐自強事先知道案情(不知情)。尚且依X曾矢口否認在徐自強處謀畫作案過程;X2亦稱不知是擄人勒贖,更加得以判斷其等並未於徐自強租屋處謀議犯案,徐某之租屋與有無謀議犯案無直接關係,亦即租屋事實不能成為謀議之補強證據,自然不得以租屋之事實作為徐某參與本案謀議或知情之依據。

          有關犯人與被告是否相同之同一性證明部分,亦會因證據之蒐集有所困難,無法強加要求須有補強證據(多數學者認為)。針對此一論點,亦有認為從「秘密的暴露」(破案)之觀點而論,偵查機關以自己所知之事實使得被告自白,嗣後偵查機關倘無法否定有強取被告自白之事實時,被告所為之自白不可謂之屬於任意性之「秘密的暴露」。在此情形下,犯人是否為被告之事實(同一性),除有被告之任意性自白外,亦應有補強證據之存在6。惟相對地,藉由偵查人員事先所未知之事項,透過偵查以確認犯罪之事實時,只要存有相關事證得以顯示犯人為被告之事實時,即無須補強證據。

          本案徐犯自始否認犯情,亦提出案發當日上午十時五十分赴郵局提款以及同日下午於其母經營之美容院用膳等相關不在場證明,惟偵查機關卻綜合同案X2與X已知之自白內容鎖定徐犯亦涉案,亦即無其他有力佐證下,僅依據所謂X2與X等之「共犯之自白」以推斷徐犯即為被告之一人,在認定上稍顯牽強,有違被告同一性之證明。

        2. 犯罪客觀面之補強

          關於為證明犯罪的客觀面,多數學者認為自白以外需有補強證據。因而認為補強之範圍係以該犯罪的客觀面(罪體)為主,亦即認為只要犯罪事實之客觀面(或主要部分)有補強證據即可(形式說)。換言之,形式說者認為犯罪事實需有補強證據,亦即關於「罪體」部分需有補強證據。至於「罪體」之意義,有三種類別,亦即指A.客觀法益之侵害事實(如屍體);B.顯示為某一人之行為所侵害之法益事實(如他殺行為之屍體)與C.顯示為被告之行為所侵害之法益事實(如為被告所殺之屍體)等三種。

          主張形式說之論者,一般會認為關於罪體之補強證據,只要達到對B.內容之補強即可。相對地,實質說之論者卻認為,補強被告自白之證據,未必須要對與犯罪構成要件有關的全部自白加以補強,只要足以保證與自白有關之事實的真實性即可。因此,依實質說之看法,例如有關故買贓物罪,只要有被告之自白與被害人被竊之報案紀錄即可,至於有關買「物」之事實,縱無補強證據亦無問題。換言之,在犯罪之客觀面上,故買贓物罪包含兩種事實。亦即A.買「物」之事實;與B.該物為贓物之事實。被害人被害之報告在證明該物為贓物上可為證據,但在購買贓物之事實上並無法成為具有證據價值。是故強調罪體說(形式說)之論者認為A.買「物」之事實與B.該物為贓物之事實理應全部需有補強證據;惟實質說之論者卻認為買「物」之事實無需有補強證據。

          形式說與實質說兩見解所訴求者在某種程度上可謂係屬一致,兩者無非皆在於要求證明自白事實之真實性。惟實質說所要求之補強僅只屬於犯罪事實之一部分。因此,若以此實質說之見解推認犯罪事實之全部為真實時,在論理上恐有以偏蓋全之嫌。基於此點,為確保事實真相不受懷疑,形式說之見解似乎較為可行。然若過度強調自白之客觀事實全數須有補強證據時,犯罪事實之認定似乎會變為困難,甚至會演變成無法認定。針對此點,如何處理各具體案件之爭執,實質說之見解便有其值得參考之處。

          考查本案X2及X供稱共同殺人之事實中,X2在警訊時曾供稱,犯案之「硫酸三瓶、黃色寬形膠帶一捲及透明手套五雙,均為徐自強所買(龜山鄉某西藥房購買)」。惟後來X2及X分別在第一審、第二審及歷次發回更審中,均一再供稱「不知硫酸、手套及膠帶係何人所買,僅知係由X1所帶來」。此部分無法確認徐犯有購買殺人用之相關工具。

          甚且,X2更明確證稱,在警訊時係受到警察之教唆,稱「徐自強住在那裏,就說徐自強好了」。從此部分內容可知,X2在警訊時自白購物事實係為警方所誘導,並非真實。

          復查法院認為,X1等四人於跟蹤Y途中,在汐止鎮某五金行購買二枝圓鍬,一同攜往前述山窪,挖出一個深六十公分,寬九十公分,長一四○公分之坑洞以作為埋屍之用;期間並由X、X2及徐自強前往台北「第一家行」軍品店購買小長刀及手銬。惟因所提之圓鍬、小長刀及手銬迄今未被尋獲,無法以此為補強證據補強有犯案之準備。

          X與X2亦供稱,「案發當日押解Y,在車行一、二分鐘後,X1鳴按喇叭通知X2一同停車,指示徐自強下車折返現場擦拭指紋後,自行返回龜山租屋處等候…近十時許,X1等人抵達預定殺人地點,三人分別戴上手套,由X1拿小長刀等作案工具,X、X2負責將Y押進山窪內,並由X2拿膠帶纏緊Y口鼻及雙腳,三人開始逼問Y1聯絡電話,取得Y1電話後,X1即將Y殺害,取其身上物品後,將屍體丟入事先挖好的坑洞內,潑灑硫酸並進行掩埋。事畢,三人將硫酸空瓶、膠帶、手套、小長刀放入塑膠袋,在分別拿取圓鍬、塑膠袋等物一同走出山窪」。顯然得以判斷,徐犯並無參與實施殺害行為。

          據上所述,即便是採用實質說之見解,亦因無補強證據足以保證X與X2所自白之徐犯曾參與殺人有關事實的真實性。亦即就殺人事實,包括謀議或實施等行為在內之全部內容,皆無補強證據足以說明徐犯涉及殺人。另一方面,倘依形式說之見解,更加顯現出該案補強證據之不足。惟對於如徐案般重大案件,理應採形式說之見解較為合理。蓋因證明有無參與殺人事實之認定上,在無相關物證等補強證據存在下,僅憑共犯之自白即予以判定,解讀上稍嫌牽強。

          另外,案件發生後,徐犯並未打過任何一通勒贖電話。對此,分別供稱參與犯案之徐犯與被害人家屬係熟識者,容易被識破,故而勒贖之電話皆為X與X2兩人所打。惟經查據被害人父親及妻子指稱並不認識徐犯,顯然此種未打電話在於怕被識破之說詞不足採信。至於,X與X2進行勒贖過程中,徐犯曾經租車提供勒贖交通工具之事實,是否得以成為徐犯確實參與勒贖行為之補強證據,恐有爭議。蓋因本案勒贖行為進行中,徐犯租車時係以其本人名義登記,且前後不只一次,依一般經驗法則而論,徐犯如此之租車行為很明顯地應與一般租車行為無異,否則豈有自曝缺點,以租車留下得以讓警察人員輕易地追查到犯案紀錄。因此,在無其他有利的物證等有利補強證據存在下,斷然判斷徐犯租車之行為與勒贖行為具有密切關係,實在欠缺說服力。

      2. 補強之程度

        補強證據之量與證明力(證據價值)等補強程度之要求,有兩種截然不同之見解。一為「絕對說」之見解,認為僅依補強證據即足以形成一定心證程度之證明力;另一為,相對說認為只要補強證據與自白兩者之相互關係得以達到證明事實程度即可。從自白需有補強證據之觀點而論,補強證據自然必須與自白分離。因此,補強證據本身絕對需要擁有一定心證程度之證明力,否則將喪失補強證據之功能。基此論點得知,所要求之補強程度較與「絕對說」類似。

        然若配合前述實質說之見解得以發現,有關補強證據之證明力部分,其本身之要求未必屬於一定要達到某種程度之證明力。換言之,補強證據與自白兩者在互補之情形下,補強證據只要擁有得以認定犯罪事實程度之證明力即可,是故此所要求之程度較 與「相對說」類似(如七十四年台覆字第十號、八十八年台上字第三九一八號)。

        依刑訴法第一五六條第二項「被告之自白,不得作為有罪判決之唯一證據,仍應調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符」之規定內容,無法對補強證據所要求之程度加以判斷。然若依實務之見解,係將刑訴法第一五六條第二項之規定內容解釋為「補強證據之要求僅只在於足以補強自白之證明力,並非要求補強證據必須具有絕對之證明力」,基本上係持「相對說」之見解。徐案所採之態度與一般實務之見解並無不同,係以同案被告X與X2之供述內容為依據認定徐犯為共同正犯之一。亦即經查本案除X與X2之自白外,別無其他具體事證及人證等補強證據足以證明徐犯涉有本案之犯罪事實。又徐犯除自始否認犯行外,並有其他殺害被害人時之不在場證明,且徐犯未曾打過任何勒贖電話,殊不知如何判斷徐犯涉案。

      3. 補強證據之適格

        1. 適格補強證據之種類

          所謂「補強證據之適格」,即指何種證據得以為自白之補強證據之意。基本上,補強證據因屬用以認定犯罪事實之實質證據,必須是具有證據能力,且從補強法則之旨趣而論,實質上補強證據若非屬獨立於自白以外之證據,係無法成為補強證據。因此,除非是雖屬被告之供述,但未具備自白實質內容之物(諸如脅迫書狀、帳簿等),方可成為補強證據,否則被告本人之供述原則上不能成為補強證據。亦即該等可為補強證據之供述係在被懷疑之前作成,且作成之物純粹屬於與偵查無關之紀錄,因而在與自白無直接關係之前提下,例外地認定其具有補強證據之適格,否則不得將被告之自白列為補強證據。甚且即便是屬於第三人之陳述,惟在實質上卻被認定為只不過是被告自白內容之重覆時,該第三人之陳述亦不能成為補強證據。

          排除上述一些不得成為補強證據之證據,只要符合法所要求之補強要件,不論其係屬人證抑或是物證、書證,亦不分直接證據與間接證據,皆可成為補強證據。

        2. 共犯自白與補強證據

          就我刑訴法之整體規範而論,在論理及文理解釋上,刑訴法第一五六條既然將「被告之自白」與「共犯之自白」並列,因此,在意義上,共犯之自白,亦須適用補強法則較為合理。

          尤其是,共犯為期能夠免除自己之刑事責任或減輕自己之刑事責任,經常會栽贓他人或將責任轉嫁於他人而為虛偽之供述。因此,為能求取共犯自白之可信度,自然地亦應求取足夠的補強證據。同時共犯對其他共犯為不利之供述時,相互間所為之不利供述,整體而論,亦應僅限定於被認為十分吻合之情事部分,方容許相互間可為不利之證據,亦即不得輕易容許共犯之自白可為補強證據或互為補強證據。

          另一方面,被告已為自白之後,直接將共犯所為之自白作為認定被告有罪之補強證據時,可能在解釋上亦存有問題。蓋因共犯之供述由於不可謂之與被告本人之自白完全相同,所以,即使對共犯之自白要求要有補強證據,其他獨立於共犯自白之外的供述,若不加以設限排除,仍然可能解釋為得以成為補強證據。亦即共犯之自白經常會形成栽贓他人與推卸責任之危險,而且將共犯之自白作為補強證據使用時,亦會發生相同情形。基本上,共犯之自白並非該當於被告本人之自白,被告在為自白時,不得將共犯之自白作為補強證據,以認定被告之罪行。然而,被告已為自白時,除非其自白之內容經證明真實性有問題,設若並未存有矛盾現象(如存有自白以外之補強證據),自然對於會造成栽贓與推卸責任之誤判危險降至最低,所以,僅在此情形之下,獨立於被告自白之外的共犯自白,在某些程度上並無必要將其全部解釋為不得作為補強證據。

          另外,基於被告以外之兩名以上共犯所為之自白,可否直接作為否認犯罪事實之被告的有罪證據或補強證據,亦為處理共犯自白的問題之一。此從共犯之自白無需補強證據之觀點而論,以兩名以上共犯之自白便得以認定否認犯罪事實之被告的罪行。甚至認為共犯之自白包含在被告本人自白在內之見解者,亦有認為存有兩名以上共犯之自白,且此些自白彼此相互間具有補強效果時,即可作為認定否認犯罪事實之被告的罪行;再者,亦有認為為迎合偵查人員之暗示意圖,雖然不能說沒有將其他人帶入犯罪漩渦中之危險,但此種危險之判斷係屬法院自由心證之問題,尚不足以謂共犯之自白相互間不得作為補強證據。惟須注意者,設若重視會造成將他人捲入犯罪漩渦中之共犯自白所存在的危險時,即使兩名以上共犯之自白內容一致,但有關被告與犯罪者間關聯之補強證據不存在時,自然不得以此作為認定被告有罪之證據,尤其是,被告否認犯情,又無自白以外之證據存在時,更不應為如此之解釋。

          基此,在複數共犯相互間關係著之案件裡,為避免共犯可能將責任轉嫁給被告而使複數之共犯造成供述內容一致之危險與替身之危險,原則上,不得以複數共犯之供述相互間作為補強證據,以作為認定被告有罪之證據(我國實務上所採,與被告無共同被告關係之二共犯自白或其他不利於己之陳述,亦得互為補強證據之見解有待檢討,此為最高法院八十八年台上字第三八○號判決之實務見解),在此種情形下,即使被告沒有自白,或是被告否認犯罪,仍然會因為其他共犯之自白的自白相互補強後,被認定有罪。

          徐犯所存在之疑問亦在此,其自始否認犯情,竟然在無其他具體事證存在下,遽然地依據其他被告X與X2之自白為主要依據,以認定其罪行。亦即徐犯有無涉案之主要依據乃為透過X與X2之自白相互補強以認定徐犯之犯罪,完全忽略了被告本人之辯駁,亦扭曲了補強法則之原義。換言之,對於徐犯有無涉案部分,X與X2兩人分別所為之自白,業已無其他具體之補強證據存在,其自白本身已有問題,法院卻將此有問題之兩共犯自白互為補強,以認定另一人之涉案,可謂違反了對於補強法則之法理要求,屬於重大程序上之違法,甚且有違反憲法所要求之程序保障。

    3. 小結

      有關共犯之自白的適用,不可否認的,存有相當多複雜之認定問題。在實務之運作上,設若一再強調共犯或共同被告自白之重要性,甚且大量的使用或引用該等自白作為認定事實之主要根據,或者一再將該等證據作為證明自白者(被告)或否認犯情者之證據或充當補強證據,或將該等自白彼此互為補強證據使用,其結果,在形式上似乎已將事情解決(案件告確定)。惟就實際而論,此種實務運作方式,在方向上,非但可能如同回復到過去偏重自白之時代,將自白視為證據之王,尚且因過度偏重自白,進而濫用自白,最後造成更多的誤判或冤獄情事,亦不無可能。

 

對徐自強案論以共謀共同正犯的可能性
李茂生教授

 
  1. 前言

    徐自強案的犯罪事實共分成四部分。首先是共謀,然後是擄人,之後是殺人,最後是勒贖。就徐自強的犯行,綜觀法院用之於認定事實的證據,除共同被告的(矛盾百出的)自白外,其他具有非供述證據價值的應該只有兩樣。其一為徐自強曾於自己的租屋處收容過共犯之一的X1,另一則是徐自強曾租車,而該車被用之於勒贖的犯行。

    如本評鑑報告有關法院事實認定部分的論述所云,除去共同被告的自白,並無任何證據可以證明徐自強曾參與過擄人、殺人以及勒贖的實行行為。假若法院能夠嚴格遵守證據法則,則應該是無法僅憑共同被告的自白即論斷徐自強就擄人勒贖而殺人的罪行應負實行共同正犯之責。不過,既然法院根據共同被告的自白以及「徐自強曾於事案發生前以及犯案期間收容過由泰國返國後無住處的X1」這個補強證據,認定了徐自強與其他共犯間有「謀議」的存在,此再加上徐自強確實有租車而該車被用之於勒贖的實行行為,該租車行為雖然不是實行行為但是卻仍可認為是一種幫助行為,則按現在的實務見解似乎仍可認定徐自強應該就擄人勒贖而殺人的犯罪事實負起共謀共同正犯的責任。

    不過,本評鑑報告認為縱或按照現行的實務見解似乎可以認定徐自強的共謀共同正犯之責,但是共謀共同正犯是一個非常曖昧的概念,而現行實務上對於此概念的掌握似乎又有點浮濫,並不符合當代的刑法理論思潮。因此以下先討論共謀共同正犯理論的發展,嘗試尋出符合刑法現代思潮的理論定位,然後再將法院所認定的事實納入定位後的理論中加以檢驗,並得到較為合理的罪刑認定。

  2. 日本共謀共同正犯概念的發展

    共謀共同正犯意指:共同參與犯罪謀議(共謀)的人雖然事後沒有實際上分擔客觀的構成要件行為,仍可論以共同正犯之責。因為法律條文上共同正犯是指共同實施犯罪行為的人,所以雖然共謀共同正犯仍為共同正犯的一種,事實上卻是一個例外,是一種擴張真正的(實行)共同正犯成立範疇的概念。

    共謀共同正犯的概念是源諸於日本明治中葉時的法院判決,最初僅限於詐欺、恐嚇取財等智能犯的犯罪類型始予以適用。這種狀況一直延續到現行刑法施行後仍然沒有變化。大正末期起,法院開始擴張適用範圍,逐漸將共謀共同正犯的概念適用到放火、殺人等暴力犯罪。

    時至昭和初期,當時的學者型法官─草野豹一郎氏開始嘗試在理論上合理化共謀共同正犯的概念,並提出所謂的共同意思主體說。此說在二次世界大戰的前夕被大審院所採納,並形塑出實務見解的典範判決。於該判決後,實務界開始將有了理論基礎的共謀共同正犯概念擴張適用到一般的竊盜、強盜等案件,到二次世界大戰結束前,這個概念已經是適用到所有的犯罪類型。

    戰後學界開始爆發出驚人的創作力,除基於形式的實行共同正犯論的觀點而質疑「對於沒有從事任何形式的實行行為的共謀者科以共同正犯之責一事的合理性」的否定說以外,大部分的學說都是採取實質的實行共同正犯論的觀點而趨於肯定共謀共同正犯概念的存在。不過,這些肯定說並不贊同前期的共同意思主體說,而是利用規範性、評價性的實質觀點嘗試擴張「實行行為」的範疇,企圖使得「形式上沒有從事實行行為的人」,可以被實質上評價成「從事了類似的實行行為的人」,據此將共謀共同正犯這個共同正犯理論的例外納入原則之內。

    實務界之所以會採取共謀共同正犯的概念是有其一定的社會事實基礎,不去觀察這些事實基礎,即基於法官立法不妥、違背罪刑法定主義或實務界屈從於上級法院的決定不知反省等理由,而反對共謀共同正犯的概念一事,確實是沒有多少的實質意義。就正如團藤重光氏在東京大學法學院當教授時,雖然採取否定說,但是一旦成為最高法院的法官後,即改變見解開始承認共謀共同正犯的概念,對於這種事態假若僅是認為人當了官以後就會改變初衷,則批判的力道即會僅止於批判而已,對於實態不會有任何的幫助。事實上當實務家面對千奇百怪的犯罪事實,而且又有適用刑法維護民眾遵法意識的壓力時,這種的觀點轉變是可以理解的。 而比較務實的作法應該是面對實際上存在的共謀共同正犯概念的實務運用,盡可能地利用刑法理論的力量,將其適用範圍限縮到可以忍受的程度。

    在這種意義下,以下先簡單介紹肯定說的諸種理論,然後再選擇其中矛盾最少的一說,用此說觀察日本實務見解的變化。

    共同意思主體說創設了一個虛擬的(實行)行為主體,然後要求每個基於共謀而被納入這個行為主體中的個人負起集團責任,這顯然違背了近代的個人責任主義的要求,如今是已經沒有任何論者會直接採用此說。最先取代共同意思主體說的理論是間接正犯類似說與行為支配說。此二說共通點在於認為未繼續為實行行為的共同正犯,其是將實際上從事實行行為的其他共同正犯當成道具或對其擁有優越的支配地位,並藉著這個實行行為實現自己的犯罪。

    這兩個理論一方面固守了形式的實行共同正犯論的要求(支配行為與利用行為並不是形式上的實行行為),另一方面又實質地擴張了實行行為的射程範圍,讓形式上未為實行行為的共謀者,可以被視為共同正犯予以處罰,只要能夠進一步將支配行為與利用行為予以定型化,那確實是個優秀的理論。不過,這兩個理論僅能解釋支配型的共謀共同正犯現象,而無法解釋協力型(多數地位平等的人之間的共謀)的共謀共同正犯現象。

    針對這種缺失,新的學說興起。這個新學說有諸多名稱,有謂之為包括的共同正犯說,亦有謂之為實行行為準據說(準實行共同正犯論)的論者,足見其學說內容尚未統一。不過,主張這個新學說的論者都共通地採用了真正的實質的實行共同正犯理論,認為共謀行為是一個實質的、評價上的實行行為(或準實行行為),而這個共謀行為正是處罰參與共謀者的客觀基礎(取代了以往的形式實行行為分擔要件)。

    其實,這種想法早在新的學說興起前,早就有蛛絲馬跡存在。除了後述的練馬事件的判決外,連共同意思主體說的最後一代主張者─西原春夫氏的見解中,亦可看到對於具體共謀行為的重視。西原氏認為所謂的共謀不僅僅是一種單純的主觀犯意聯絡或謀議,而是一種客觀的要件,是使得(共謀)共同正犯「得以成立罪責的客觀事實」。只不過,西原氏仍舊主張只有虛擬的心理上共同體才是形式上實行行為的行為主體,而參與共謀者則是因為有客觀的共謀行為而成為負責任的主體,這種將行為者與負責任者切割的見解使得一般論者無法苟同,進而也忽略了氏對於共謀行為見解的正當性。

    雖然這種新的學說因為會將實行行為與準備行為混為一談,而且也會使得著手的時點提前,造成實際上的處罰擴張現象。不過,準備行為的處罰需要有特別規定,而且無需準備行為之後的形式實行行為,反之在共謀共同正犯的情形,假若後續並沒有發展出形式上的實行行為,則根本不會被處罰,實際上二者在具體的案例中是不會被混淆的。此外,如果能將實行行為定義成「客觀上具有得類型化的(產生犯罪結果的)危險性的行為」,而所謂的著手則是「從具體發生或預測會發生的犯罪結果往前觀察,在因果流程中所得確定的發生具體危險的時點」,則一個是客觀行為,一個是具體時點,兩者可以分開討論,在著手的時點上,根本無需一定要求要有犯罪實行行為存在。之所以會認為將共謀視為實行行為時會導致著手時點的提前,這是因為傳統上都認為所謂的著手即是開始為實行行為的時點。其實我們是沒有必要去堅持這種的傳統見解的。

    在這個最新的理論下,所剩的問題有兩個。其一,如何透過類型化的危險來將共謀行為定型化,其二,參與共謀的人其可能的責任分擔量(更正確而言應該是參與型態),應該如何決定。

    第一個問題牽涉到各個犯罪類型的不同的危險性,所以必須要靠判例的累積才能夠釐清問題。不過就共通的要素而言,所謂的共謀行為應該包含主觀的犯意聯絡以及其他例如時間、地點、行為分擔的決定內容等的客觀要素。後者比較容易理解,但是前者則頗為曖昧。不過,跳過細膩的論述,則似乎可以解釋成共同謀議者間的交互心理狀態,而不是指單純地認知對方的存在或主張的內容而已。於此我們可以看到學說理論的延續性,亦即共同意思主體說、間接正犯類似說與支配行為說等,其不外就是解釋這種的交互心理狀態(或影響程度)的名詞。由此點而言,最新的理論可以說是不僅整合了以往有關處罰根據的所有理論,其更進一步提出除主觀要素外的客觀要素。如此說來,在最新理論的架構下,就處罰根據的主觀要素方面,我們是不是仍然無法避免要對於以往爭論不休的各個學說做一個選擇,總不能不負責任地主張「諸說的折衷」?其實不然。

    此處雖然稱犯意聯絡為主觀要素,不過並不是指各個共謀者內心中的「心理事實」,而是指存在於共謀者間得客觀地利用科學經驗法則測定(或推測)出來的「心理性影響力」,亦即客觀上得觀察到的心理性交互影響程度。這不是一般所謂的構成要件事實中的主觀要素,而是客觀要素。既然說是客觀的影響程度,則這就不是選擇的問題,而是認定的問題。有些情形是形成集團意識,有些情形是某方控制他方,當然也有些情形是互相利用的心理依賴。行為人透過參與共謀的行為而使得自己的存在變得對結果的發生產生一定的貢獻(惹起說),而這個貢獻當然有程度上的區別,心理的依賴如果到達以集團意識互相拘束,或某人可以心理上拘束其他人的程度時,當然有可能成立(共同)正犯,反之如果相互利用的心理依賴程度並不高的情形,此際即應考慮是否僅為狹義共犯。換個角度而言,這不外是共犯因果性中的心理因果性,實際上直接牽涉到上述的第二個問題。

    第二個問題是有關(狹義)共犯與正犯間區別的理論,也就是到底參與共謀的人其到底是共同正犯還是僅是教唆、幫助等狹義共犯的問題。特別是當參與共謀的人,事後又有在其他共謀者進行形式實行行為時從事了其他非形式實行行為的行為時,問題更為明顯。本案徐自強租車的行為即是一例。

    以往主觀正犯論風行的時候,行為人只要被認定是以自己的犯罪意思進行犯罪時即為正犯,其餘則為幫助犯等(為他人的犯罪而行為)。而共謀中的犯意聯絡又被視為是 證明參與者是以自己犯罪的意思而進行共謀。此際只要參與了共謀,不論在共謀的內容上參與者的實際角色分擔如何,縱或切割共謀行為與形式上實行行為,而且在形式實行行為的階段,行為人僅是從事了實行行為以外的其他行為,該其他行為的存在僅會成為鞏固行為人身為共謀共同正犯的地位的客觀證據,自然也不會使得行為人一下子就從共謀共同正犯的地位降到幫助犯。

    如今學說上主觀正犯論已經淪為少數說,取而代之的客觀正犯論又以實質客觀說為主流。所以到底是正犯還是狹義共犯的區別已經是必須以行為人對於構成要件該當事實(結果)的因果上危險程度為判斷標準。雖然這種學說上的轉變對於實務見解的影響力似乎尚未充分顯現出來,不過至少實務界接受了學界見解的轉變,而於認定正犯性時採取了主客混和的見解。

    這種轉變使得參與共謀的人,不僅是因為「自己犯罪的意思」而已,其另會基於客觀的參與行為態樣等的差別,而分別成立共同正犯或單純的狹義共犯。雖然這點也會牽涉到共謀行為定型化的問題,不過於此姑不論某行為到底是不是屬於實質實行行為中的共謀行為的問題,以成立共謀行為為前提,進一步應該討論各個參與者的共謀行為的定型化問題,亦即其到底是共謀共同正犯抑或僅是教唆、幫助犯而已的問題。

    形式實行共犯理論下的否定說,有將共同正犯、教唆與幫助明確區分的機能,而這點就不是肯定說中的任何一說可以完全取代。只不過共同正犯的因果性中有心理的因果性與物理的因果性二者不可偏廢,而物理因果性的重點在於形式實行行為的分擔,確實當諸人處於共謀共同正犯的情形時,物理性因果性是很難判斷,但是其仍有心理的因果性,過度重視物理的因果性的否定說即難免輕忽心理的因果性之譏。

    反之,假若僅因為共謀共同正犯的物理的因果性很難認定,於是就只著重心理因果性,則也會產生一些困擾。特別是在「主觀正犯論─意思聯絡─心理的因果性」這種主客觀諸說相互混淆的情形下,問題會更為深刻。有時僅憑「自己犯罪的意欲」、「認識自己為共同正犯下所為共謀」、「相互認識」等屬於行為人內在的主觀要素就會直接地認定參與共謀者即為共謀共同正犯。此際如果共謀關係中行為人的物理因果性並不高,例如僅消極參與或角色並不重要等,縱或事後於其他共犯進行形式上實行行為時,僅從事了輕微的幫助行為,該幫助行為不會減輕行為人的參與程度,自然也不會因此而變成單純的幫助犯而已。

    以上為至今有關共謀共同正犯理論的學界意見的整理,因為理論本具有抽象的性質,所以例如最後的一個議題,亦即於共謀的關係中要如何透過心理的、物理的因果性的判斷將一些參與者排除在共同正犯之外的標準方面,學界亦僅能提出一個抽象的標準,這個標準諸如對於犯罪的實現是必要不可或缺,或對於構成要件該當事實有重要的因果貢獻,或於構成要件實現過程中被分配的任務的重要性等,雖然是經過一連串的論述後所得的結論,但是終究是無法直接適用到具體事例。這點就要靠實務判決的累積了。

    前述一九三六年的日本大審院刑事連合部判決,已經看得出來學界與實務界的互動。該判決認為共謀共同正犯的關係是指諸人如一體同心般地相互支援依賴,進而共同地實現各自的犯意。由這種定義看來,該判決應該是採取共同意思主體說,而共同正犯與狹義共犯間的區分標準是採用主觀的正犯論。

    上述的判決是到第二次世界大戰前有關共謀共同正犯理論的實務見解的集大成。二次世界大戰後,學說紛紜形同戰國時代,而實務見解也開始變得「不純正(亦即不會定於一尊)」。最明顯的應該是一九五八年的練馬事件判決。該判決認為所謂的共謀共同正犯是指二人以上在共同意思之下成為一體,相互利用對方的行為,從事以「將各自的意思付諸實行」為內容的謀議,依此而實行犯罪。這個判決除了仍有共同意思主體說的陰影外,事實上已經採用了間接正犯類似說的見解,不過在共同正犯與狹義共犯的區分標準方面,仍舊是維持了主觀正犯論的立場。

    不過,練馬事件判決對於其後的諸判決的影響絕對不在於其具有主觀主義刑法意涵的大雜瞺形象,而在於其對於「共謀」這個事實的觀點。判決中的諸點顯示出以下的見解上的轉變。該判決認為共謀不僅是單純的意思聯絡或共同犯行的認識(主觀要素)而已,其更是可以比擬實行共同正犯的「實行行為分擔」的客觀要件,亦即是一種「得以成立罪責的事實」,需要經過嚴格的證明(依據有證據能力的證據經過合法的證據調查程序所為的證明)。在實質的實行行為論尚未出現的那個時代,這甚至可以說是「引導學界動向的判決」。

    可惜的是練馬事件判決雖然是將共謀行為視為應經過嚴格證明的事實,但是卻又認為無需就共謀的日期、場所、詳細內容、每個參與者的角色分擔等一一為具體的證明與判示。如此一來,需要證明的就僅剩下例如犯意的聯絡、各自的正犯意思的認識等所謂的「共謀的主觀要素(不是前述的心理的因果性)」了。無怪乎論者主張訴訟程序上對於共謀行為的嚴格證明要求,在實際上經常會被輕視,特別是當共謀僅僅被當成一種犯罪成立的主觀要素(犯意聯絡)時,被告與共同被告的自白將會非常容易成為證明這個主觀要素存在的證據,如果又再認為共犯者的自白可以互相作為補強證據時,幾乎無法阻止實務於認定罪刑時的自白偏重傾向。

    奇妙的是翌年的松川事件大法庭判決有了個決定性的轉折。松川事件中,大多數的最高法院法官受到練馬事件判決的影響,在嚴格證明的要求下懷疑犯行參與者間存在有過主要的聯絡謀議行為,進而下達了全體無罪的判決。於審判中曾有少數的法官主張縱或沒有聯絡謀議會議的存在,只要能透過其他的謀議、實行行為的存在等推定任何的意思聯絡事實,則僅以此主觀的事實亦得認定共謀共同正犯。不過,這種的「主觀謀議說」未被大多數採取「客觀謀議說」的法官所接納,而這個決定也間接地將「共謀(行為)=犯意聯絡」的臍帶切斷,並影響到日後的判決動向。

    在「應有客觀上經得起嚴格證明考驗的謀議行為的存在」的前提下,日本的實務界開始著手嘗試確立認定謀議內容(事關共犯因果性的重要性程度的認定)的客觀標準。時至一九七七年的朝霞駐屯地自衛官殺害事件判決,有關共謀內容方面的認定已經發展出一定的一般標準,該判決在(責任判斷階段的)犯意認定上雖然仍舊維持了共同意思主體說、間接正犯類似說與主觀正犯論的混和見解(要求一體化的共同犯意與利用其他共犯而實現自己的犯罪的意思),但是卻在「(構成要件要素判斷階段的)於犯罪遂行過程中所擔當的角色的重要性」方面,認為應該就(一)協議中誰決定犯罪計畫(二)參與的諸人於犯罪遂行過程中的任務分配(三)犯罪遂行中的利害關係(四)對於實行行為者是否有心理性的拘束(五)是否有得以證明實現犯罪的意欲的緊密人際關係等,進行綜合性的判斷。估不論該判決將責任要素與構成要件要素加以混同的誤謬,僅以其已經提出類似於認定心理以及物理因果性是否存在的客觀判斷標準而言,即可大書特書,甚至可以說是前述最新理論的先驅。

    之後直至今日日本的實務界一直不斷地嘗試透過共犯因果性的判定而具體地決定共謀者是否具有(共謀共同)正犯性。有一些判例是受到了論者的質疑。例如:

    1. (一)於相對抗的兩集團械鬥之際,集團成員之一的被告雖然沒有實際上參與實行行為,但是卻滯留在現場旁觀(東京高判昭和55.1.30判?416,173)。
    2. (二)僅僅是同意於主導者的提案,而隨行於主嫌殺人行為的人(名古屋地判平元6.28判時1132,36)。

    不過更多的判例則是受到了正面的肯認評價,這些否定正犯性的重要下級法院判決內容如下:

    1. (一)雖然曾被告知犯罪計畫,不過沒參加事前謀議也未參與現場勘查,其所受贓款為數不多,而且在整體的犯行中僅處於從屬的地位(千葉地松戶支判昭和55.11.20判時1015,143)。
    2. (二)縱或在國外有為被告購買走私用槍枝,但這僅是在外國合法範圍內的協助而已,其對於槍枝是否走私成功、在國內販賣給誰等毫不關心,而且與正犯間並無緊密的人際關係(東京地判昭和57.7.28判時1073,159)。
    3. (三)雖然知道被告企圖詐欺,也曾建議過販賣方法、欺騙方法等,但是卻未曾詢問過正犯所欲欺騙的對象、欺騙的手段與時間,再者也未介入實行行為,事後也未受任何報告或接受任何詐欺所得金錢(東京高判昭和57.12.12判時1085,150)。
    4. (四)雖然替正犯斡旋了購買被竊試題的對象,也曾介入販賣的行為,不過就竊取的方法未曾受過具體的說明,也無事前商量或謀議,與正犯間應無會感受到心理拘束力的親密人際關係(扎幌高判昭和60.3.20判時1169,157)。

    這些事實雖然不一定都是經過嚴格證明程序而被認定的,而且主觀正犯性理論也仍舊有其固有的勢力,這都會造成偏重於被告或共同被告自白的傾向,不過縱或如此,這些判決均是些重視謀議內容或犯罪遂行過程中的非實行行為所意涵的共犯因果性的判決,可謂是從「基於主觀事實而判斷」轉向到「基於客觀事實而判斷」的踏腳板。

  3. 我國共謀共同正犯概念的現況與徐案判決中的實務見解

    分配給筆者的篇幅以及期間限制異常嚴格,以上的論述份量已經逼近極限,不過比諸上述日本學界與實務界的發展,我國的情形不僅是貧弱了許多,而且亦有陳子平教授頗為完整的論述,所以應該可以採用簡略補足的方式進行論述。

    與日本方面相同我國有關共謀共同正犯概念的適用亦是起源於實務上的需要。從民國元年到舊刑法施行之前,實務界大多肯認共謀共同正犯的概念,只要有共謀、同謀或預謀(意涵不明)再加上事後分贓(實行行為以外的行為)通常都會被認定(共謀)共同正犯。時至舊刑法時代,因為重要犯罪都有同謀犯(共謀共同正犯)的規定,所以實務見解趨於否定說。

    不過這段期間非常短,到現行刑法施行後,實務界立即改變見解開始寬鬆地承認共謀共同正犯。這段期間的顛峰應該是一九六五年的釋字第一○九號解釋文。該解釋文中以「以自己犯罪的意思為共同犯意的聯絡」為主觀要素,而以「事前同謀」為客觀要素肯認了共謀共同正犯的成立可能性。雖然其理由書中的諸種觀點矛盾百出,而且也未明示處罰的根據到底是意思共同體說抑或他說,但是卻因為這是大法官的解釋文,所以成了我國處罰共謀共同正犯的「法」的依據。之後的諸判決、判例均未說明處罰的根據,就直接依據釋字第一○九號解釋文肯認了共謀共同正犯的存在。至於共同犯意的聯絡、共謀行為等應如何認定一事則一概不提,僅於最近有幾個判決因為下手實施犯罪行為的正犯其行為超過了共謀犯罪計畫的範疇而有錯誤的問題存在,所以才要求應於事實欄中書明共同謀議犯罪的範疇,並於理由欄內說明所憑依據。

    這並不代表法院對於共謀的存在、共謀的內容、與結果間的因果性等要求嚴格的證明。其實早在釋字一○九之前,曾有過一個契機可以讓法院對於共謀這個事實採取較為嚴格的認定態度,不過這個契機卻是一閃即逝。

    於一九四二年時曾有一個民國三十一年院字第二四○四號解釋,該解釋將刑法第二八條中的「實施」文句解釋為對象包含陰謀、預備等行為的概念,而共謀正是一種被犯罪人所「實施」的行為,只有在其對於結果有直接關係的情形,始可成立共謀共同正犯。姑不論諸多論者對於這種見解的批判,如果這個解釋能夠在實務界得到重視,則共謀行為即有可能會被視為類似於實行行為的行為,需要嚴格證明,而且該行為與結果間的物理、心理因果性,也會成為審判時的重點。不過,可惜的是院字第二四○四號解釋只是一個曇花一現的奇蹟罷了。

    總而言之,如今我國的實務見解,不僅是只著重於「為自己的犯罪=犯意聯絡」這個(可有可無的)主觀要素,連得區分客觀的心理因果性程度的共同意思主體、間接正犯、行為支配等等的理論都不屑一顧,其偏重自白恣意認定共謀共同正犯的傾向,應該還會持續一段時間。

    與以上的實務傾向相比對,我國的學說理論則較為進步。不過不僅是進步有限,而且也沒有任何契機可以與實務接軌,兩者間形同平行線。

    學界方面從早期的民國二十餘年開始,例如趙琛、余承修氏等均反對共謀共同正犯的概念,時至中期的民國六十年代,周冶平、楊大器等氏仍然維持早期學者的見解,堅決認為縱或實務上有這類的概念,但學理上不應予以認可。不過到民國七十年代起,學界的見解開始轉變成贊成說。從以往一面倒反對共謀共同正犯概念的局勢發展至今只剩下少數論者堅決反對,大部分的學者都是採取肯認實務傾向但是加以限縮適用的態度。

    例如蘇俊雄氏採行為支配理論,林山田氏雖然未使用共謀共同正犯一語,但是按其語意應該同樣是採行為支配理論。不過這些論者,並沒有進一步去討論之後的發 展。

    比較有趣的是蔡墩銘氏認為共謀共同正犯成立的要素除「共同意思」的主觀要素外,另應有客觀要素,而這個客觀要素不是一般論者所謂的謀議行為(的存在)而已,其必須是客觀上具有精神參與作用(支配作 用)的類似構成要件行為(實質構成要件行為)。而於陳子平氏雖是異於我國通說見解而採(修正的)間接正犯理論,於內容上比較偏向於行為人相互間的利用關係,但是亦提及共謀者間的心理因素。兩氏均已留意到作為(類似的)實行行為的共謀行為,除共同意思外,另應有客觀的心理因果性,此客觀的心理因果性,應該透過參與者間的關係,亦即支配關係或相互利用關係等而得到證明。不過,於論文中實在是無法確認兩氏是否也注目到共謀行為的物理因果性。與此相對應,黃榮堅氏則是一語點破關鍵點,氏認為只要能夠肯認因果關係,則並非不得將共謀者視為共同正犯。含糊的發言,倒是創造了無限的想像空間。

    姑不論此,以上心理因果性的重視如果加上關於(共同)正犯與(狹義)共犯間的區別標準,學界都是主張主觀要素與客觀要素混和(兩者兼備)的狀況,一旦所謂的「心理的」因果性被視為是主觀要素時,即大有可能會被共同意思所吸收,結果就是造成主觀主義的偏向。而實務上在認定主觀要素的時候,因為證明的困難性,所以經常容易偏向於被告或共同被告的自白。兩者相成造成了我國實務界的最大缺點。

    徐自強案中,有關共謀的部分,在極度強烈的主觀正犯論下,其結果是實務上特別重視行為人的「主嫌意識」,這使得法官不知不覺中即開始重視徐嫌「為自己犯罪而為的犯意聯絡」,並認為這是共謀的主觀要素,亦即只要徐自強是以自己犯罪之意參與共謀,即可認定是(共謀)共同正犯。這正是為何徐案中的法官毫不猶豫地即利用共同被告的自白在無任何其他補強證據的情形下恣意地認定徐嫌的主嫌身分的理由(法官一直在強調犯案的動機,例如欠債等)。其餘例如共謀這個行為事實是否存在,其內容如何,有無對結果的重要(物理的、心理的)因果性等,其實都是附帶的、無所謂的法院判斷中的論述而已,當然也不需要經過嚴格的證明。

    判決書中謂主嫌之一曾於徐自強的租屋處共居,徐自強曾夥同其他共犯探查被害人生活起居習慣,其曾參與事前挖掘埋屍用洞穴,亦曾購買擄人以及殺人用道具。這些都指攝著共謀行為確實存在,而且也對結果的發生產生了不可或缺的因果性。不過以客觀的證據而言,縱或有租屋共居以及租車的客觀情事,這個客觀情事並不能證明徐嫌參與了犯罪的共謀,而該共謀中徐嫌的地位已達重要重要的、不可或缺的程度。租屋共居以及租車的行為,根本無法直接與有關共謀行為的其他共同被告的自白連結在一起,因為其間充滿了無數的解釋可能性。

    正如當徐嫌提出某日數通電話的通聯記錄時,法官毫不猶豫地即將這個被告所提出的證據解釋成通聯記錄正是證明了徐嫌與其他共同正犯間的(有關犯行的)密切關係一樣,既然在不知通話內容的情形下,法官即可認定通話的內容,那當然也可以恣意地解釋租屋共居與租車一事的意涵。

    主觀恣意地判定徐嫌的「主嫌意識」,然後將租屋共居以及租車的客觀事實當成補強證據,主觀地推定共謀的存在與詳細內容,然後由此推定強烈的因果性。所有的錯誤都是源自於「主觀正犯犯意的恣意認定」上面。

  4. 小結

    共謀是一個規範性、評價性的實行行為,按理應該要有產生結果的類型化物理以及心理因果性,這些都是要經過嚴格證明的客觀事實(包含行為本身的存在與其內容)。心理因果性是一般的單獨正犯所不可能會存在的因果關係,但是這並不會使得(共謀)共犯關係中的物理因果性失去重要性或其需要被嚴格證明的地位。過度地主張主觀的正犯論,重視「為自己犯罪的意思」,然後將本來應該透過共同意思主體、類似的間接正犯關係或類似的行為支配理論等確立的心理因果性的客觀程度,予以無限地主觀化,最後再輕忽所有的客觀的物裡因果性的認定一事,正是我國在判斷共謀共同正犯是否成立時的最大缺失。

    按照現在的實務習慣,或許徐自強確實是擄人勒贖而殺人的共謀共同正犯。因為雖然不能證明徐嫌進行了形式上的實行行為,但是共謀行為方面則有共同被告的自白以及客觀存在的租屋共居以及租車的事實以資證明,所以假若毫不反省的話,徐嫌確實應該被判死刑。

    不過不論是理論抑或實務見解,我國的實際情況應該僅到達日本一九三○到一九六○年代左右的程度而已,學外國的東西,但又不用功不用心,結果導致了四不像的現況。台灣人民受到法律以及司法的保障程度,實在堪虞。

    反觀日本的情形,其由實際案例需要發展出共謀共同正犯概念,然後也受學界影響而從實際的判決中發展出限制共謀共同正犯適用範圍的判斷標準,此足證日本的法官不僅是用功,他們還會思考。看來我國司法改革的進程,重點應該不是交互詰問等制度的引進,而是法學教育的改革以及法官們自我進修機會的增加。

 

結論

 

綜觀本件徐自強案之判決可知,基本上法院認定徐自強涉犯共同擄人勒贖並殺被害人之犯罪事實,係以二名同案共同被告X2及X之自白為主要之依據,並以該二名共犯之自白相互補強,構成判決所認定事實之證據基礎(包括證據能力及證明力)。而此種「共犯自白」之相互補強,從判決形式觀之,似乎並不違背目前之實務見解及思潮,惟,細繹本案共犯X2及X之自白,就其對自己不利部分之自白,已然欠缺確實之補強證據(如事先謀議之過程、擄人及殺人之犯案之工具等),更遑論渠等自白關於徐自強涉案部分到底有何確實之證據可資補強此部分自白之真實,尤有甚者,X2、X二人自己之自白前後亦存有矛盾及不一致之瑕疵(包括對自己不利及對徐自強涉案之自白),則法院以該二名共犯有瑕疵之自白互為補強作用之綜合認定下,否定徐自強否認犯案之辯駁,直接依共犯自白之內容認定徐自強亦為共犯之一,不僅與「補強證據法則」之以被告自白以外之證據擔保自白內容真實之法理相違,在依循共犯有瑕疵自白為演繹、論證之下所產生之心證,在論理上恐更難趨近真實。

事實上,對於共犯自白是否具有補強證據之適格及證據價值,得否相互補強之質疑,並非本判決評鑑報告所獨有之創見,在實務上,即有最高法院七十四年度台覆字第十號判例意旨認為:「刑事訴訟法第一五六條第二項規定,被告雖經自白,仍應調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性;亦即以補強證據之存在,藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據,則指除該自白本身外,其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者,非以事實之全部為必要,但亦須因補強證據與自白之相互利用,而足使犯罪事實獲得確信者,始足當之。」,另最高法院八十七年度台上字第二五八○號裁判更進一步指明:「……被告之自白,不得作為有罪判決之唯一證據,仍應調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性,亦即以補強證據之存在,藉之限制自白在證據上之價值,防止偏重自白,發生誤判之危險。以被告之自白,作為其自己犯罪之證明時,尚有此危險;以之作為其他共犯之罪證時,不特在採證上具有自白虛偽性之同樣危險,且共犯者之自白,難免有嫁禍他人,而為虛偽供述之危險。是則利用共犯者之自白,為其他共犯之罪證時,其證據價值如何,按諸自由心證主義之原則,固屬法院自由判斷之範圍。但共同被告不利於己之陳述,雖得採為其他共同被告犯罪之證據,惟此項不利之陳述,須無瑕疵可指,且就其他方面調查,又與事實相符者,始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。若不為調查,而專憑此項供述,即為其他共同被告犯罪事實之認定,顯與刑事訴訟法第一五六條第二項之規定有違。因之,現行刑事訴訟法下,被告之自白,或共同被告不利於己之陳述,其證明力並非可任由法院依自由心證主義之原則,自由判斷,而受相當之限制,有證據法定主義之味道,即尚須另有其他必要之補強證據,來補足其自白之證明力,始得採為斷罪資料。」

而審理之過程中從最高法院之發回更審理由,亦可發現法院對於上開共犯自白之補強問題,並非渾然不知,如本案第一次發回更審之最高法院八十六年度台上字第四八三二號裁判意旨即指明:「上訴人徐自強始終否認犯罪,原判決則以共同被告X、X2不利於己之供述為論據。惟對所認定徐自強因經營電動玩具店為警查獲賭博情事,急款紓困;四人聚集徐自強處,謀劃作案;徐自強與Y房屋仲介而熟識;其間徐自強從桃園縣龜山鄉某藥房購得硫酸、膠帶、手套各等情。或未能詳查以佐證前開自白屬實;或對Y之父Y1所述,其與徐自強不認識云云(訴緝字第一○五頁),未再傳訊Y之妻Y2,以查證徐自強、Y是否相識;對X2、X先後所述硫酸等物是否徐自強所購,並不一致,亦未詳敘採證依據。凡此難謂已以補強證據擔保該共同被告不利供述之真實性,而有證據調查未盡及理由欠備之違法。此與共犯人數、所參與犯行等攸關,原審未徹查明白,遽行判決,疏嫌速斷…」,以及第二次發回更審之最高法院八十七年台上字第一五六號裁判意旨亦稱:「又X2、X在審理中固仍指稱徐自強參與作案,惟均否認渠等事先在徐某住處謀議殺害被擄人,此攸關其有無殺人之共同犯意聯絡,原判決亦未敘明其心證之理由,均屬理由不備。」等,均可見最高法院對於X2及X二名共犯自白之真實性,並非純然無疑,故要求能提昇補強證據之質與量,提醒下級法院不要僅以複數共犯間之自白為相互補強,故就上開最高法院之判決見解而言,實已堅守補強證據之法理,將共犯之自白排除在補強證據之外,避免認定犯罪之證據,流於「供述」證據,甚者僅為同案被告之主觀供述,別無客觀上之具體事證。

惟,歷經各次發回更審之調查、審理,對於上開最高法院判決所指摘之部分,始終無法查明積極、具體之補強證據,以證明及擔保同案被告X2及X之自白為真實,但各次更審判決仍因循抄錄前審及第一審所剪輯X1、X2二名共犯之自白以為有罪判決之理由,最後更五審後最高法院亦放棄原先對補強證據之堅持未再發回更審,使本案死刑判決而告確定,實令人感到遺憾及不解;但與其認為係法院之疏虞,毋寧稱係傳統實務上偏重「自白」之心態使然,故被告之自白常有「證據之王」之戲稱,在偵查之過程中,如能獲得被告之自白,且未發現明顯之矛盾,並與偵查人員之偵查方向大致符合,常即為宣布破案之時機,至於之後之偵查、蒐證工作往往即流於形式,而事實之真相往往因事發當時未能確實蒐證而無法再探究或重建;因此,本案在歷經數年警、檢及法院各審審理之後,對於最高法院所指之補強證據部分,當然在產生調查上之困難,則法院在面對其他共犯對徐自強不利之自白之情況下,無法排除對徐自強之懷疑,雖無其他補強證據亦僅能依據共犯之自白對徐自強為有罪之認定,似乎成為現行實務上偏重自白之制度上必然之結果,但此最後之判決認定結果,依卷內證據所示,是否可對徐自強有罪且應判決死刑之「確信」?實無法排除否定答案之可能,而此又為永不可回復之死刑判決,猶如以徐自強之生命,作為共犯自白是否真實之賭注,而此代價並非公義之司法制度所得以承擔,如果對於共犯自白之證據價值不予釐清,往後仍會有相同之判決情形產生,此亦為本判決評鑑作成之原因之一。

綜上所述,可知對於共犯自白之使用,必須加以限縮其證據價值,並應以客觀之補強證據來取得證據能力,以免產生僅以他人主觀上之供述成為認定犯罪事實之依據。而面對目前對於共犯自白之爭議,實務及立法者於刑事訴訟法修正時,固將「共犯自白?與「被告自白」並列規定於現行刑事訴訟法第一五六條第二項,藉此確定共犯自白亦須補強證據之法律依據。惟查,關於被告或共犯之補強證據之種類及範圍為何?被告與共犯間,或共犯與共犯間之自白是否可以互相補強?以及補強證據所須補強自白內容之強度何,即是否要就自白之全部內容或主要內容,抑或一部之內容為補強?以及是否要為嚴格證明等,均無從就目前修法之規定得到解決。當僅能期待實務界能就立法意旨及外國立法潮流欲限制自白之證據價值之思考上,就上開問題形成具體妥適之一致見解及適用標準,否則爭議難免,將會再產生類似徐自強案極具有爭議性之判決,斲傷人民對司法之信賴,以及對於正義之實現。