大家好，我是從大阪來的山本了宣，臺灣的《刑事訴訟法》其實比日本先進很多，我自己對台灣的《刑事訴訟法》很有興趣，今天有這樣寶貴的機會來到這邊，非常感謝大家，請多多指教。

日本刑事制度簡介

首先，先介紹日本的刑事制度。日本是起訴狀一本主義，不會把所有的紀錄在法院中提出，也就是說沒有卷證併送，程序上是先偵查、再審判。針對無罪判決檢察官可以提起上訴。實際上，大部分案件是由警察逮捕後，移送檢察官，然後檢察官來做羈押聲請，到這邊大概就已經有72小時，拘禁的72小時，之後有20天的羈押日數，然後就被起訴。詳細內容的請大家參考從日本警察廳的網站上刊載的逮捕後程序圖示。

偵訊的部分，警察署裡有設置「留置場」，就是台灣的看守所，大部分被逮捕的人會在此留置，被羈押的這20天裡，幾乎每天都會被警察偵訊，而檢察官大概會進行二到三次偵訊，作成五到十筆供述筆錄。而偵查手法之中，有「司法協商」，就是協商合意制度，從2018年6月開始實行。也有監聽制度，但是現行因要件較多，故較少被使用。監聽這部分，刑訴法修正之後（最晚於2019年6月之前施行），要件較少，變得比較容易使用，所以以後可能會擴大使用。以上大概是偵查過程的概要。

接下來說明審判的部分。首先是提出起訴狀，在第一次審判時，就會聲請調查證據，此時也會對證據表達意見，也有傳聞法則，法院會決定採用哪些證據，決定採用的證據就會對它進行調查。因2005年裁判員制度的導入，所以就開始了新的審判前整理程序，第一次審判之前會花很多時間作審判前整理程序，檢察官會先提出「預定證明事實」，然後聲請證據調查，在這個過程中會做證據開示的程序，然後這些程序過完後就會做證據採用或不採用的決定，大概會花半年到一年的時間，那比較長的案子也有花兩年以上的。

日本證據開示制度的歷史

以下先介紹日本證據開示的歷史。在戰爭前1922年的這個刑訴法一般我們叫做《大正刑訴法》，《大正刑訴法》是和台灣《刑事訴訟法》非常相像的一部刑訴法，起訴後檢察官會把所有的卷證都送到法院，然後辯護人就可以到法院閱覽所有檢察官提出的卷證。

戰後，1948年制定了現行的刑訴法，導入了「起訴狀一本主義」，而這個《刑事訴訟法》中關於開示的部分只有一個條文（刑訴法299條），僅規定了檢察官在審判時聲請調查的證據，這些證據會被開示。所以這就發生了一個問題：不是在審判期間做證據調查的其他證據該怎麼辦？會不會開示？在此《刑事訴訟法》剛施行時，據說是有律師可到檢察署閱覽所有卷證的習慣，幾乎是全部範圍的證據給律師看，但是隨著時代的演進，檢察官開始拒絕提供閱覽。

1959年，有一位律師在案件起訴狀朗讀之前，要求法院命令檢察官開示所有的證據供閱覽，並表示若看不到全部的卷證，他會拒絕朗讀起訴狀，讓程序無法進行。法院收到這位辯護律師的請求，就對檢察官下了「將所有紀錄都開示給律師閱覽」的命令，收到這個命令後，檢察官做出了特別抗告，接者最高法院做了裁定。最高法院將原審法院的「全部紀錄閱覽」的命令取消了，最高法院在取消命令的理由裡表示「刑訴法裡面並沒有明文規定法院可以對檢察官做開示所有證據的命令」。並且，在此裁定中也表示「現行的刑事訴訟法，並未規定一定要做證據開示的過程」，雖然沒有很明確寫，但是裁定中有類似的文句。在這個最高法院的裁定之後，證據開示變得更加困難，只有檢察官聲請調查的證據這個範圍，律師才可以看到。

1969年，又有了一個最高法院裁定。這個裁定的緣起是，某一法院對檢察官作了證據開示的命令，命令「主詰問後，檢察官要開示證人供述筆錄中與舉證要旨相關部分」，以「主詰問之後」這個時間點跟「舉證要旨相關」筆錄的範圍要求檢察官做開示的裁定。以現在我們的環境來看這個裁定，時間點變得很晚，範圍也非常小。而檢察官提起特別抗告後，最高法院又把這個裁定撤銷了，不給律師閱覽。最高法院取消原審裁定的理由是「時間點還未到主詰問之後，無法判斷要不要給閱覽的必要性」。因為原審做出裁定的時間點，是在主詰問之前，而最高法院認為，原審作出裁定的時間點太早了。

並且，最高撤銷的理由也提到，聲請閱覽的原因必須要具體的說明。這位律師聲請閱覽的內容是某位證人的筆錄，其實就是檢察官聲請調查的證據，而且也限縮在一定要跟舉證的要旨相關。已經以這樣明確的範圍去做請求，但是最高法院仍撤銷了這個裁定。從最高法院的裁定中，可以理解到證據開示被極為狹隘的解釋，最高法院不輕易地給律師證據開示。

而後到2004年刑訴法再次修改前，實務就這樣依據最高法院作成的裁定進行。證據開示的時間要在主詰問之後，法院再判斷該證人的供述筆錄能不能開示，或是根據案件需求，再判斷該證物是否能供閱覽。實務上大概就是以這樣的標準在做事，法院不太會作出命令，只會對檢察官做出勸告。這樣的實務持續了35年，可能也因此產生了很多的冤案。

直到2004年，裁判員制度上路，刑訴法因此進行了改正。跟現在台灣「國民參與刑事審判」草案的條文非常類似。證據分成「類型證據」跟「主張關連證據」。在2016年，又再次進行了刑訴法的修正，證據開示範圍明文化，導入了「證據一覽表」制度，並擴大了部分類型證據。

審判前整理程序

日本審判前整理程序是如何進行？詳細請參連結檔案，此為日本參考書的內容。首先會做「類型證據」的開示，結束後，辯方會對檢察官的證據表示意見，並做辯方的主張。在這之後，辯方進行「主張關連證據」的開示請求，「類型證據」和「主張關聯證據」有何不同？稍後做說明。

現在日本的刑訴法中對證據開示的規定，只限於審判前的整理程序（準備程序），沒有偵查中的證據開示。並且，一旦審判前的整理程序結束，審判中也沒有證據開示的規定，上訴二審、三審、再審這些都沒有證據開示相關的適用規定。另外，當然還有不做審判前整理程序的案件，也沒有證據開示的規定。在實務常有以下的現象：在一審中，檢察官會以任意開示的方式來認定證據是「類型證據」或是「主張關連證據」。但是，因為這畢竟不是檢察官的義務，不是法律規定，對律師而言非常困擾。

用實際案例說明審判前整理程序如何進行（參表1）：這是一起辯方主張無罪的傷害案件。被告在2012年6月12日被逮捕，同年7月3日被起訴，在起訴後一個月，檢察官提出了預定證明事實（檢方認定的事實），律師收到了檢察官的預定證明事實後，就會聲請類型證據的開示。這個案件聲請了非常多的證據開示，檢察官分了5次以上回應，第一次的請求到最後檢察官回覆結束為止，總共花了大概半年的時間。

接下來，看實際的「類型證據開示聲請書」，這個案件跟前方的例子是不同的案件，也是我負責的案件。在開示聲請書中，律師會條列寫明聲請哪些證據，請看下一頁(p.47)第一項聲請的項目，是警察醫院的病歷診療紀錄，接著寫明此項證據符合法律上的哪個類型，然後寫需要開示的理由，依此模式一一條列聲請的證據，提出給檢察官。然後再等待檢察官的回覆，就這樣來回往返數次。根據案件的複雜程度不同，大概需要3個月或半年的時間，如果是很大型的案件，可能會花一年的時間。接下來看檢察官回覆的範例，律師會收到開示通知書的表格，有「證據標題」、「作成年月日」、「作成者」等項目。這個表就會交給辯護人，並說明哪一些證據開示給你看，檢察官決定開示哪些證據後，辯護人才可以看到檢察官手邊的這些證據。

證據的檢閱及抄錄部分，每個地方不太一樣，有些檢察署有民間業者進駐提供服務，律師可委託民間業者將開示範圍的證據影印下來，付費給檢察署後，民間業者把複印的證據宅配到律師事務所，或是律師到檢察署複印。複印的資料全部都是紙類，並不使用電子檔案，所以若是很大型的事件，紙本資料會非常多。證據檢閱完後，接下來是對證據表達意見的程序，律師會明示之後在審判時的主張。

參考表2範例案件的進行過程，在類型證據開示請求後，接者辯方提出主張及對證據的意見，之後，追加「主張關聯證據」聲請的開示，「主張關聯證據」就是在辯方提出預定主張後，和辯方的主張有關的證據。辯方會將「主張關聯證據開示聲請書」提出給檢察官，說明要聲請哪些證據，並提出開示這些證據的理由，跟辯護人的主張具有哪些相關性。內容會以類型證據階段時還未被開示的東西為主，來進行聲請開示。之後，審判前整理程序時，會整理兩造的主張，並決定採用哪些證據，也會制定審理計劃，預定第一次的審判日期，何時要請哪一位證人出庭等等。以上都完成後，審判前整理程序就結束了。法律上規定，審判前整理程序結束後，就不能再作證據開示。

以表2範例中的案件，第一次的審判日在9月6日，從起訴到第一次審判大概花了一年。若是較單純的案件，審判前程序大概需要半年，較複雜的則是一年。我現在負責的一個案件，審判前整理程序可能是日本史上最長的，花了大概六年的時間，為什麼會花那麼長的時間呢？最重要的原因是，審判前整理程序時檢察官不斷做追加起訴，另一原因是，證據真的非常多，我們最終開示的證據總數是15,000件，和檢察官來回往返非常的耗時。

類型證據的開示

接下來，詳細解說「類型證據」的開示。首先，法律條文中將一些證據資料歸類為「類型」。「類型證據開示」的條件是，為判斷檢察官聲請的特定的證據的證明力，並且是重要的證據。而後，再考慮該證據危害的可能性，若檢察官認為適當才會做開示。也就是說，「類型證據開示」就是在做檢察官舉證事項的關連證據的開示。在程序上，即是檢察官用以證明「預定事實」的證據，以及和此範圍關連的證據，這兩種類型進行開示。

簡單列出幾項類型證據：證物、扣押證物時的程序書面；勘驗、現場模擬及相關書面；鑑定資料；檢方證人及被告的供述筆錄、筆錄的錄音錄影；還有記錄偵訊狀況的書面，以上這些就是類型證據。相反的，不符合這些類型的證據內容，就無法在類型證據開示的階段受到檢方開示。接下來說明實務上如何操作。

目前現行的法律條文，可能因為解釋的不同，開示範圍可大可小，可能依照前方所述的1969年裁定來決定開示範圍。開示制度在初期施行時，開示範圍被限縮解釋。前方提到的類型證據開示條件「判斷檢察官聲請的特定的證據的證明力，並且是重要的證據」，有一種很限縮的見解，認為聲請方（辯方）必須要具體說明「重要性」。幸好，在之後的實務上逐漸擴大了開示範圍。現在實務上，辯方只需大概指出關連性、表達清楚，就不太會被找麻煩。舉例來說，檢察官聲請的證人供述筆錄，若以嚴格限縮解釋，律師必須指出要彈劾筆錄中的哪個部分，明確說明彈劾的理由與證言有怎麼樣的關係。而現行實務上，並未如此限縮，以某證人的供述為例，律師即可收到該證人所有有關的內容，不需詳細指出證人做了哪些供述。

接著說明類型證據開示的另一項條件「危害的可能性」，實務上會成為問題的大概就以下兩點：第一項是正在偵查中的其他案件；第二項是個人資訊，像是地址、電話號碼等等會被拒絕開示。現在實務上，並不會嚴格爭執「算不算證據」，然後算是證據才可以去開示，是有相當彈性的。

另外，日本實務習慣有「事前任意開示」，所謂的任意開示是檢察官自發性的開示，並沒有法律規定。在檢察官提出預定證明事實時，雖然檢方還未收到律師的開示聲請，但檢察官會做自發性的開示，會自發性的開示那些他認為符合類型證據以及相關的部分。在日本任意開示的範圍越來越廣，為何會有這個現象？我認為是因為法院希望程序趕快進行，不希望在證據開示上耗費太多時間，證據開示以法院的角度來看只是在準備而非主題，在證據開示時法院只有收到檢察官的預定證明書跟訴狀，一直停留在開示，案件根本就沒有在往前進行，法院會希望讓證據開示程序快點結束，進行下一階段。法院希望符合證據開示的這些證據就趕快進行開示，反正這些東西到最後都是被開示，那檢察官就也回應法院的期望，把這些證據都先開示了。但任意開示沒有任何法律的束縛，依靠任意開示是非常不可靠的。

類型證據開示的問題

接下來檢討制度的問題點，最大的一個問題點是：重要但不符合類型條件的這些證據，以下舉例說明。第一項是「記載供述的報告書」，供述筆錄會有供述者的簽名，而供述記載報告書是由警察聽了供述者後的記錄，這並沒有供述者的簽名。但在報告書中，是由警察對證人作詰問跟調查的內容，所以對辯護人及被告來說是很重要的。但是「類型」證據都是有簽名的書面資料，供述記載報告書並不符合類型證據的要件。

第二項是「警察的筆記」，因為日本偵訊沒有錄音錄影，若警察或是檢察官偵訊時的狀況有爭議時，警察的筆記就會變成非常重要的依據。在日本有辯護人使用這些筆記作為爭點的請求，可是這樣的證據也不屬於類型證據。第三項「通報警察的關連證據」．這項證據可以幫助我們了解事件是怎麼開始被調查的，是偵查中第一個會看到的東西，但不符合我們可以請求的類型證據。而「逮捕程序書狀」及「移送書狀」也都不能成為類型證據。接者是「令狀」跟「令狀聲請書」，當警察進行了搜索扣押，應當會有警察搜索扣押聲請書，也有搜索扣押的令狀，可是這些令狀跟聲請書也不符合類型證據。許多在偵查程序上基礎的書面資料，都不符合可以請求的類型證據。

如果我們想掌握事件的全貌，好好地做辯護戰略的話，只拿到檢察官願意開示，並且符合類型條件的證據，其實是非常不足的。

前述提到的類型證據開示聲請書，在聲請書中必需寫明要請求什麼樣的證據，稱為「識別項目」，而這也是一個問題。台灣現行制度，律師可以看到所有的卷證紀錄，而相對日本能看到的是檢察官聲請的證據，大概佔所有證據的十分之一而已。日本律師只有這樣少之又少的線索，無法知道檢察官手邊到底保管了哪些證據，但是卻必須寫出識別項目，可以想見這是很困難的。這個制度的問題：我們必須要寫明才能聲請那些我們不知道的證據，並且也無法知道是否能充分聲請。

接下來談「事前任意開示」的問題，任意開示的確能加速程序進行，但如前所述，任意開示沒有法律依據，律師無從得知檢察官開示了哪些證據範圍，即使檢察官沒有開示符合類型的證據也不違法，完全依檢察官的裁量。另一方面，也有律師根本不作證據開示的聲請，因為對這部分的知識不充足，以為拿到的證據已經足夠，有很多律師拿到檢察官任意開示的證據後，就認為開示的程序已經結束，自己沒有做任何的開示聲請，就讓案子往審判進行。

證據一覽表

圖1 證據開示一覽表

「證據一覽表」的部分，請看上方圖1證據一覽表的格式，這是根據最高檢察署的內部規則函釋做出來的格式，最左邊是證據的號碼（編號），第二格是證據的標題，再來是作成年月日，再來是供述者或是作成者的名字。那證據的標題怎麼寫？就是依書類的標題直接複製貼過來。大家可能會以為有證據一覽表，證據開示就可以很完善，但是現實上根本不是如此。

圖2 證據開示一覽表實際案例一

請看圖2實際案例（藍字為中文翻譯），塗黑的部分是作成者或供述者的名字所以塗黑隱敝。第一項「肇事逃逸初步搜查報告書」，看了這個標題我們大概可以知道是哪個書面，若是這樣的寫法大致上是可以理解的。

圖3 證據開示一覽表實際案例二

接下來請看圖3的實際案例，裡面提到的「供述筆錄」、「現場勘驗筆錄」、「勘驗筆錄」這些，供述筆錄的部分在「供述者或是作成者」的欄位會寫出供述者是誰（圖3中塗黑隱敝），這是有幫助的。但在現場勘驗筆錄的部分，這個現場到底是哪裡、勘驗地點為何，這些都無從得知。勘驗筆錄、搜索扣押的筆錄也是同樣的問題。這樣的記載方式只能知道是何種筆錄，但無法了解具體內容為何。

前方介紹過類型證據開示，條件是要與檢察官聲請的證據相關。可是看圖3一覽表的標題「現場勘驗筆錄」，無法了解該項目和檢察官聲請的證據是否有關。同樣的，律師要作「主張關聯證據開示請求聲請」時，律師要提出這個主張跟聲請的證據有何關聯。光看一覽表上寫的標題，律師也無從得知該項目到底和我的主張有沒有關聯，這些證據是符合類型？還是符合主張？從標題中根本就難以判斷。

圖4 證據開示一覽表實際案例三

接下來看圖4，另一個實際案例。所有的標題都寫偵查報告書，一覽表這樣寫只是因為這些筆錄的檔名是偵查報告書，他就把它複製過來。如各位所見，根本無法理解這些證據的內容到底是什麼。在有些案件中，有一覽表裡連續五、六頁都是這樣，根本無法成為律師聲請證據開示的線索。

簡單為「證據一覽表」的部分做結，以優點來說，律師可以用一覽表試著找出一些有用的東西，雖然不知道內容到底長什麼樣子，但從一覽表中可以大概猜測，反覆地做就有機會從裡面找到可以開示的證據。缺點如前所述，有些列出的標題根本無法判斷內容。並且，一覽表是以紙本提供給律師，以前述的案子為例，我收到檢察官300頁的一覽表，只能用紙本一一去核對，若我想確認其中A證人的供述筆錄是否已經被開示，一覽表並不會以證人來分類整理，A證人的供述筆錄可能在這個300頁的一覽表中的第一頁或第三百頁，要從紙本資料中找出某一個特定的內容，是非常困難的。律師必須再把一覽表打成電子檔，才能做搜尋，但審判前整理程序是很急促的程序，要趕快進行，所以做這個手工是非常困難的。

主張關聯證據開示的問題

參表2，在日本的程序中律師要先提出辯護主張，才能做主張關聯證據的開示，但這是有問題的。合理的情況應該是，律師必須先看到證據，了解有哪些證據後才可能做好防禦的策略。但是在這個制度下，我們被要求先提出主張，才能開示與主張有關的證據，而且主張的內容必須要足夠具體，審判才會開始。

除此之外，為了拿到「重要但不符合類型條件」的這些證據，律師必須在這個程序中特意去做主張。雖然這些證據明明是跟檢察官舉證事實相關的證據，但因為不符合類型證據，所以沒辦法在類型證據做開示，只能在主張關聯證據程序做開示聲請。本來這些跟律師主張無關，跟檢察官的舉證相關的證據，照理應該是在律師主張之前，檢察官就先開示。並且，這些不符合類型條件的證據往往是檢察官內部性的文件，或是周邊細微的證據，因此檢察官就會不想開示，律師往往會被拒絕。

小結

為審判前證據開示的問題作結：

為證據開示制度的整體問題作結：

另外，還有證據保管的問題。證據保管是證據開示的前提，但日本沒有關於證據保管的法律規定，僅根據檢察署內部的函釋在做證據保管。最近我看到內部函釋，因為保管的場所越來越少，因此督促檢察署加速將證據廢棄或歸還給所有者。再來還有警察未將證據交給檢察官的問題。在日本，警察沒有義務將所有的證據都交給檢察官，被警察保管的證據不會被列在證據一覽表中，檢察官當然就無法掌握並開示這些證據。

日本長期以來一直在沒有明文規定的情況下做開示的實務操作，直到十幾年前才有這個證據開示制度，但這是限制非常多的制度，雖然實務上逐漸有了彈性，讓能力好的律師能開示較多證據，不過許多律師是做不來的。證據開示本來應該是單純且基本的事，卻把它搞得這麼複雜，是很異常的事。雖然從本來沒有規定到現在有了制度、有獲得改善，可是現行制度仍然很不完整，有很多改善的空間。

在日本現行的證據開示制度下，日本律師如何在不知道有什麼證據的情況下進行證據開示的聲請？實務上如何應對？山本了宣律師分享自己所研修建立的「證據開示方法論」，請參〈日本證據開示之規範與實務(二) 實務應對篇—山本了宣律師〉。

附件

講座投影片〈日本證據開示之現狀〉山本了宣